法律漏洞補充之主要方法——類推適用.pdf

1、由于社會生活的變動不拘且復(fù)雜多樣,法院在審理具體案件過程中,并不總是能夠找到相應(yīng)的規(guī)范來對之加以處理。如果該案件事實能否得到合理及時的處理,對于社會關(guān)系的穩(wěn)定具有重大影響時,我們就不得不承認,在現(xiàn)行有效的法體系上存在一個漏洞。法律存在漏洞在現(xiàn)代法學(xué)理論上似乎已是不爭的事實,因為法律是由人制定的,而人又不是全知全能的上帝,是人就有人的弱點(包括道德、智識、情感和欲望等)這就注定了人類所制定的法律是不完美的。它們或多或少總是存在一些缺漏或不

2、足。
　　既然法律出現(xiàn)漏洞不可避免,那么,基于法律的基本精神和正義要求,法官就有權(quán)力也有必要對出現(xiàn)漏洞的法律進行填補。要做到這一點,法官必須掌握各種法律邏輯的(如實質(zhì)推理、類推適用、援引前例等)智力手段。其中,類推適用是法官在進行法律漏洞補充時所采用的一種主要智力手段。
　　本文除引言外,共分為四個部分。
　　引言部分:提出問題,即法律是否存在漏洞?當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時,法官又是通過什么方式來對之進行補充?通過對上述問題的

3、分析闡述,從而引出本文的主要論題,即類推適用及其相關(guān)理論。
　　第一部分:法律漏洞概述
　　這部分主要對法律漏洞的概念、種類及其產(chǎn)生原因進行了深入的分析與探討。首先,什么是法律漏洞?梁慧星先生把它界定為:在現(xiàn)行有效的法體系上存在影響法律功能發(fā)揮之缺陷,并且這種缺陷是違反立法意圖或計劃的。其次,在漏洞分類問題上，本文主要介紹了德國與日本學(xué)者的一些觀點。最后,從哲學(xué)、邏輯學(xué)、立法技術(shù)等方面分析了法律漏洞產(chǎn)生的原因。
　　第

4、二部分:法律漏洞的認定與補充
　　這部分主要涉及三個方面的內(nèi)容:一是法律漏洞之認定。對法律是否存在漏洞作出恰當(dāng)?shù)恼J定,是進行法律漏洞補充的前提與基礎(chǔ)。二是法律漏洞補充的必要性。只要法律存在漏洞且不屬法外空間,那么法官就有必要對之加以補充,其必要性來源于法律自身的目的性與體系性之要求。三是法律漏洞補充之性質(zhì)。法學(xué)上關(guān)于法律漏洞補充的性質(zhì),大致存有兩種學(xué)說,即繼續(xù)說和造法嘗試說,但不管是哪一種學(xué)說,均認為法律漏洞補充不是一種真正的立法

5、活動,其仍未脫離司法的范疇。四是漏洞補充之權(quán)限。通說認為,法官補充漏洞的權(quán)限來源于以下兩種權(quán)力,即法律補充權(quán)和審查權(quán)。
　　第三部分:法律漏洞補充之主要方法——類推適用
　　這部分是本文的論述中心,也是文章的主體部分。在這部分,筆者結(jié)合案例對類推適用的基本原理、推理模式及推理特征進行了深入的分析與探討,并在此基礎(chǔ)上對目的性擴展、當(dāng)然推論及判例類推等傳統(tǒng)解釋方法進行新的理論解構(gòu)。最后得出結(jié)論認為,類推適用乃是法律漏洞補充之主要

6、方法,其適用之基礎(chǔ)乃在于“類似案件應(yīng)作類似處理”之法理要求;目的性擴展、當(dāng)然推論和判例類推并不是一種獨立的漏洞補充方法,而只是類推適用之一種較強的變種或者說是它的一種特殊形態(tài)、下位形態(tài)。
　　第四部分:結(jié)語
　　這部分是對全文中心思想的概括與總結(jié),具體來說:
　　一、是法律就有漏洞,沒有漏洞的法律是天國的“法律”,人間哪得幾回聞!
　　二、既然法律存在漏洞,那么法官就有權(quán)力也有必要對該漏洞進行補充或完善。