論法律漏洞的司法補(bǔ)救.pdf

1、法律漏洞的客觀存在，要求法官必須予以補(bǔ)救。盡管法律漏洞的發(fā)生原因不同，漏洞類型各異，但就其補(bǔ)救的司法技術(shù)而言，主要有法律解釋、漏洞補(bǔ)充、法律推理。法官運(yùn)用上述技術(shù)補(bǔ)充法律漏洞時(shí)，法官的學(xué)識(shí)、道德、偏見(jiàn)等主觀因素，以及社會(huì)主流價(jià)值取向、公共政策、制度環(huán)境等因素均對(duì)法官產(chǎn)生不同程度的影響，從而增加了司法判決的不確定性。由于我國(guó)法官深受司法制度的束縛以及自身素質(zhì)的制約，因而他們遇到法律漏洞時(shí)存在著明顯的保守主義傾向，這顯然與我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期法律

2、漏洞層出不窮的現(xiàn)狀是極不協(xié)調(diào)的。因此，必須采取有效措施以發(fā)揮我國(guó)法官補(bǔ)充法律漏洞的積極作用。本文從法官的角度切入，考察了法官補(bǔ)充法律漏洞的司法技術(shù)，以及影響法官運(yùn)用司法技術(shù)補(bǔ)充法律漏洞的各種主客觀因素，并提出了一些切實(shí)可行的相關(guān)對(duì)策。全文由五個(gè)部分組成，各部分要點(diǎn)如下：第一部分、法律漏洞概述：法律漏洞是指由于各種主客觀原因，使法律規(guī)定在內(nèi)容上出現(xiàn)欠缺或不周密，從而與立法目的相悖，造成法律適用的困難，法律規(guī)定的欠缺狀態(tài)只有同時(shí)違反立法計(jì)劃

3、時(shí)才屬于法律漏洞。可見(jiàn)，它具有內(nèi)容上的欠缺性以及與立法目的的相悖性兩個(gè)重要特征。法律漏洞根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為自始漏洞與嗣后漏洞；明知漏洞與不明知漏洞；明顯漏洞與隱藏漏洞；部分漏洞與全部漏洞；碰撞漏洞。第二部分、補(bǔ)充法律漏洞的司法技術(shù)，主要有法律解釋技術(shù)、漏洞補(bǔ)充技術(shù)以及法律推理技術(shù)。法律解釋技術(shù)包括狹義法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充以及法律漏洞補(bǔ)充；漏洞補(bǔ)充技術(shù)包括類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性補(bǔ)充；法律推理技術(shù)包括解釋推導(dǎo)、還原推導(dǎo)

4、、演譯類比推導(dǎo)、辯證推導(dǎo)以及衡平推導(dǎo)。法官運(yùn)用上述技術(shù)時(shí)，由于法官主觀因素的大量滲入，從而使補(bǔ)充法律漏洞的司法判決具有很大的不確定性。第三部分、法官的學(xué)識(shí)、道德、偏見(jiàn)以及社會(huì)主流價(jià)值取向、公共政策、制度環(huán)境等主客觀因素均對(duì)法官補(bǔ)充法律漏洞的司法活動(dòng)產(chǎn)生不同程度的影響。法官深厚的法學(xué)素養(yǎng)、廣博的文化知識(shí)積淀以及豐富的社會(huì)、司法經(jīng)驗(yàn)是有效補(bǔ)充法律漏洞的前提與基礎(chǔ)；法官的道德是法官正當(dāng)運(yùn)用司法技術(shù)的保障，只有具備高尚的道德品質(zhì)，法官才能排除非

5、法律因素的任意介入，正當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)；法官的情感偏見(jiàn)等非理性因素通常影響著法官的價(jià)值取向，從而影響漏洞補(bǔ)充的成效；社會(huì)共識(shí)及社會(huì)共通的道德觀念是影響法官補(bǔ)充漏洞時(shí)進(jìn)行利益衡量的重要因素，但法官也應(yīng)具備作出相反判決的權(quán)利和勇氣；公共政策是法官補(bǔ)充法律漏洞時(shí)可以適當(dāng)訴諸的非正式法律淵源，但法官對(duì)與法律基本價(jià)值發(fā)生嚴(yán)重沖突的公共政策應(yīng)有否決權(quán)；司法活動(dòng)的性質(zhì)決定了法官中立或消極角色的主基調(diào)，而司法獨(dú)立與否更加深刻地影響著法官作用的發(fā)揮。第

6、四部分、影響法官補(bǔ)充法律漏洞的因素既有共性，又有個(gè)性，我國(guó)法官因深受法院體制的束縛以及自身素質(zhì)的制約，他們遇到法律漏洞時(shí)都存在著嚴(yán)重的保守主義傾向。從客觀上分<；WP=4>；析，法院體制的行政化、地方化、非職業(yè)化及非獨(dú)立化是我國(guó)法官保守主義角色定位的深層制度根源。法院體制的行政化導(dǎo)致審權(quán)與判權(quán)分離，法官個(gè)體無(wú)權(quán)判案，從而使法官喪失了補(bǔ)充法律漏洞的權(quán)利與動(dòng)力，法院的人事、物資、財(cái)政受制于同級(jí)黨委和政府直接導(dǎo)致司法地方保護(hù)主義的形成

7、，影響了法官以積極的姿態(tài)對(duì)法律漏洞作出有膽識(shí)的司法決定；非職業(yè)化的管理方式及非獨(dú)立化的法官地位令法官瞻前顧后、顧慮重重，從而加重了法官的保守主義傾向。另外，從主觀上看，我國(guó)法官普遍缺乏深厚地法學(xué)素養(yǎng)、缺乏對(duì)法律的信念，也缺乏沉重的社會(huì)責(zé)任感。因此，他們采取保守主義角色定位就不難理解了。第五部分、由于我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，法律漏洞層出不窮，因而必須采取有效措施以發(fā)揮我國(guó)法官補(bǔ)充法律漏洞的積極作用，主要從以下四方面著手：從制度的完善以及法官

8、素質(zhì)的提高方面增強(qiáng)法官審判的獨(dú)立性，授予法官一定的自由裁量權(quán)，并進(jìn)行程序上的保障和限定；建立以判例為主要形式的司法解釋體制，減少法官補(bǔ)充法律漏洞的任意性；改革裁判文書(shū)，并以此作為提高法官素質(zhì)的途徑，作為建立中國(guó)特色判例制度的起步。本文通過(guò)綜合運(yùn)用分析、比較、社會(huì)學(xué)等方法，在傳統(tǒng)的對(duì)法律漏洞的靜態(tài)研究的基礎(chǔ)上，側(cè)重從法官補(bǔ)充法律漏洞的動(dòng)態(tài)司法過(guò)程來(lái)闡釋各種主客觀因素對(duì)法官的影響，將法律漏洞的理論研究與司法實(shí)踐緊密結(jié)合，從而拓寬了研究法律漏