行政法的法律漏洞填補(bǔ)研究——原理、方法與實(shí)踐.pdf

1、行政法以規(guī)范政府行為為主要目的，行政任務(wù)的擴(kuò)張?jiān)斐尚姓傻男枨蟛粩嘣龆啵c之相伴生的是行政法的法律漏洞不斷增多。同時(shí)，行政法作為具體化之憲法，應(yīng)該承擔(dān)落實(shí)和保護(hù)憲法中基本權(quán)利，相對(duì)于私法的法律漏洞，行政法的法律漏洞會(huì)變得更加難以容忍。行政任務(wù)的擴(kuò)張和治理理念的變革豐富了行政法的內(nèi)容和行政權(quán)的作用方式，同時(shí)也為行政法類推適用私法創(chuàng)造了重要條件。本文旨在為行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)填補(bǔ)行政法的漏洞提供理論指引，發(fā)展出來一整套符合行政法特點(diǎn)的法律漏

2、洞方法；同時(shí)，反思和審視最高人民法院指導(dǎo)案例中填補(bǔ)行政法漏洞的方法及其問題，并提出指導(dǎo)案例在法律論證方面的完善途徑。
　　本文主要分為五大部分：
　　第一部分主要分析行政法的法律漏洞填補(bǔ)的理論。法律漏洞毋寧是一種違反法律和憲法的精神與目的的不完滿性。行政法的法律漏洞是在整個(gè)憲法秩序和行政法的拘束下，（廣義的）法律應(yīng)該對(duì)某一事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)整，而事實(shí)上形式上欠缺這樣的法律規(guī)則或者適用該法律規(guī)則會(huì)明顯產(chǎn)生不正義的結(jié)果的狀態(tài)。法律漏洞可

3、分為規(guī)范的漏洞和規(guī)整的漏洞兩大類。行為規(guī)范與裁判規(guī)范的劃分有利于發(fā)現(xiàn)和識(shí)別規(guī)范的漏洞。行政法的法律漏洞填補(bǔ)具有法律適用性、主體多元性、價(jià)值判斷性和規(guī)范復(fù)雜性特征。憲法對(duì)行政法的法律漏洞填補(bǔ)的具有價(jià)值約束與引領(lǐng)的作用。行政法的法律漏洞填補(bǔ)可以分為兩個(gè)層次：基于法律的漏洞填補(bǔ)和基于憲法的漏洞填補(bǔ)。憲法中的人性尊嚴(yán)條款、基本權(quán)的客觀法秩序功能和功能法視角下的權(quán)力分立能夠?yàn)樾姓ǖ姆陕┒刺钛a(bǔ)提供憲法基礎(chǔ)。
　　第二部分主要闡述行政法的法

4、律漏洞填補(bǔ)的容許性。新黑格爾主義的客觀精神和規(guī)范-事實(shí)之間辯證關(guān)系是理解拉倫茨法律漏洞填補(bǔ)理論乃至其整個(gè)法學(xué)方法論的基礎(chǔ)。拉氏將法律漏洞填補(bǔ)分為法律內(nèi)的法的續(xù)造和超越法律的法的續(xù)造。拉氏給予了法官的法律外的法律續(xù)造活動(dòng)給予非常嚴(yán)格限制，而并未給予在法秩序下的法律內(nèi)的漏洞填補(bǔ)嚴(yán)格的限制。事實(shí)上，法律內(nèi)的漏洞填補(bǔ)的容許性問題也是不可回避的。為調(diào)和依法行政原則與法律漏洞填補(bǔ)之間的矛盾，應(yīng)首先滿足依法行政原則體現(xiàn)的形式正義價(jià)值，即達(dá)到公民對(duì)行政

5、活動(dòng)的預(yù)測(cè)可能性。探討行政法的法律漏洞填補(bǔ)的容許性問題應(yīng)首先要厘清所要填補(bǔ)的法律規(guī)范到底是屬于程序性法律規(guī)范還是實(shí)體性法律規(guī)范，然后再挖掘和斟酌不同主體之間的利益關(guān)系。
　　第三部分主要探討行政法的法律漏洞的填補(bǔ)方法。當(dāng)行政實(shí)體法、行政程序法和行政救濟(jì)法出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，應(yīng)首先尋找個(gè)別法自身的基本原則及其利益衡量的結(jié)果。如果通過現(xiàn)行法秩序尚無法得出結(jié)論，則再考慮憲法價(jià)值秩序（尤其是基本權(quán)的價(jià)值秩序）對(duì)法律漏洞填補(bǔ)過程的作用。在運(yùn)用類

6、推的方法填補(bǔ)法律漏洞時(shí)，應(yīng)禁止類推適用法律原則。行政法領(lǐng)域運(yùn)用類推進(jìn)行漏洞填補(bǔ)時(shí)，一般應(yīng)該先考慮類推行政法，再考慮類推適用民法和刑法等。法律適用者在進(jìn)行類推適用時(shí)，類推的順序應(yīng)該是：法律-行政法規(guī)-地方性法規(guī)-行政規(guī)章—行政規(guī)定。行政法規(guī)范具有多層次性和位階性決定了運(yùn)用目的性限縮方法時(shí)應(yīng)采取體系性的思考方式，衡量和比較法秩序中不同規(guī)范目的的層次。行政機(jī)關(guān)運(yùn)用目的性擴(kuò)張方法填補(bǔ)法律漏洞時(shí)，不得超出行政相對(duì)人的合理預(yù)測(cè)范圍。同時(shí)，除了應(yīng)考慮

7、該條法律規(guī)范的目的之外，還須考慮授權(quán)法的目的和上位法的立法目的。
　　第四部分主要研究行政法的法律漏洞填補(bǔ)的司法審查。法院審查行政機(jī)關(guān)（未）基于法律的漏洞填補(bǔ)活動(dòng)時(shí)以《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”為審查基準(zhǔn)。法院審查行政機(jī)關(guān)（未）基于憲法的漏洞填補(bǔ)活動(dòng)時(shí)以《行政訴訟法》第70條規(guī)定“明顯不當(dāng)”為審查基準(zhǔn)。《行政訴訟法》第70條“明顯不當(dāng)”的規(guī)定能為法院以隱晦的方式運(yùn)用憲法提供實(shí)證法的支撐。在法院依法律裁判的要求

8、下，較為妥適的途徑是法官在裁判主文中適用《行政訴訟法》第70條的規(guī)定而將憲法依據(jù)置于裁判理由部分。審查的事項(xiàng)若涉及民主政治領(lǐng)域，最為典型的是政府信息公開的事項(xiàng)，法院應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的審查。在程序性事項(xiàng)存在法律漏洞時(shí)，法院在審查的過程中實(shí)行嚴(yán)格的審查。
　　第五部分主要以最高人民法院指導(dǎo)案例為考察對(duì)象，講述行政法的法律漏洞填補(bǔ)的中國實(shí)踐。在行政法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，最高人民法院通過指導(dǎo)案例發(fā)展了行政法，發(fā)揮了制度供給的作用。但是，指導(dǎo)案例存在以

9、下的不足：首先，未發(fā)揮憲法的價(jià)值指引功能，行政法與憲法的脫離；其次，事實(shí)與規(guī)范之間脫鉤，缺乏必要的涵攝過程；最后，法律解釋和法律漏洞填補(bǔ)階段不分，忽略法秩序的拘束作用，部分呈現(xiàn)出“獨(dú)斷論”面貌。最高人民法院指導(dǎo)案例在法律漏洞填補(bǔ)過程中仍需完善。
　　第六部分是結(jié)語。行政法的法律漏洞的填補(bǔ)是一個(gè)遠(yuǎn)比私法漏洞填補(bǔ)更為復(fù)雜的、追求法的實(shí)質(zhì)正義的過程。如果行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在法律適用過程發(fā)現(xiàn)運(yùn)用諸種方法都無法填補(bǔ)的法律漏洞，應(yīng)當(dāng)在辨明后形