民間法于法律漏洞補(bǔ)充中的功能探析.pdf

1、本論文以司法中的法律漏洞填補(bǔ)作為研究民間法對(duì)司法可能貢獻(xiàn)的切入點(diǎn)。法律漏洞的出現(xiàn)作為在司法過程中不可避免的事實(shí)，需要通過一系列法律方法加以補(bǔ)充。民間法在審判實(shí)踐中運(yùn)用作為屢見不鮮的現(xiàn)象，應(yīng)該在指導(dǎo)司法實(shí)踐的法律方法中獲取其應(yīng)得的地位；亦即作為法律漏洞補(bǔ)充中具體規(guī)范建構(gòu)的支撐材料，民間法應(yīng)通過合理的司法程序和法律方法，為存在法律漏洞的具體法律關(guān)系提供審判依據(jù)。 本論文對(duì)民間法于法律漏洞補(bǔ)充中的功能從三個(gè)方面層層解析。 第一

2、部分中，筆者從法律漏洞的產(chǎn)生原因入手，探析法律漏洞補(bǔ)充為何需要民間法，以及民間法法在法律漏洞填補(bǔ)中的作用基礎(chǔ)。指出民間法可以在法律規(guī)范相對(duì)于實(shí)際生活或變化了的實(shí)際情況出現(xiàn)規(guī)制漏洞時(shí)，為避免大量案件不予受理或素及既往的法律的不可預(yù)知性，而作為一種為群體所熟悉和普遍接受的規(guī)范性事實(shí)，為法官裁判提供支持和相對(duì)的限制。 第二部分中，筆者通過對(duì)法律漏洞的相關(guān)范疇與民間法的關(guān)系進(jìn)行分析，考量民間法在法律漏洞補(bǔ)充中的適用依據(jù)、性質(zhì)和司法功能，

3、探討了民間法在法律漏洞補(bǔ)充中的適用依據(jù)、性質(zhì)和司法功能，認(rèn)為民間法作為一種既有的漏洞補(bǔ)充素材，對(duì)于法官面對(duì)法律漏洞時(shí)尋求非正式的法律淵源、填補(bǔ)法律漏洞進(jìn)而實(shí)現(xiàn)訴訟兩造的接受、降低司法成本，具有重要的理論和實(shí)踐意義。 第三部分中，筆者重點(diǎn)地通過對(duì)具有典型意義的個(gè)案加以分析，進(jìn)而總結(jié)出民間法在上述司法框架下發(fā)揮對(duì)正式法律規(guī)范的補(bǔ)充功能主要通過三種路徑：或作為對(duì)法律原則的支持為法官的自由裁量提供依據(jù)，或?qū)蟮姆梢?guī)范加以靈活的變通使

4、法官不至于無據(jù)可依，或作為訟訴中當(dāng)事人證明案件事實(shí)的有效證據(jù)。 本論文所探討的問題對(duì)于我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期法治建設(shè)過程中民間法與國(guó)家法的融合提出了具有可操作性的方式，分析了民間法對(duì)于法律漏洞的填補(bǔ)功能，克服了民間法研究往往糾結(jié)在民間法是否具有法律屬性的問題上的弊端。其創(chuàng)新點(diǎn)在于對(duì)司法實(shí)踐中法官運(yùn)用民間法解決法律漏洞問題的大量典型私法案例加以分類解析，歸納出了民間法在司法能動(dòng)性的框架下發(fā)揮對(duì)正式法律規(guī)范的補(bǔ)充功能的幾種路徑。 然