尋情于法——關(guān)于親情的法律和法理.pdf

1、法律與親情的選題從某種意義上來(lái)說(shuō)是一個(gè)具有“中國(guó)特色”的題目，同時(shí)在某種程度上也可以說(shuō)是學(xué)術(shù)上的一塊“處女地”。 中國(guó)古代歷史上從來(lái)不乏維護(hù)親情的法律規(guī)定，并形成了親親相隱、血親復(fù)仇、同財(cái)共居、存留養(yǎng)親、不孝為罪、代親受刑、內(nèi)亂罪化、父?jìng)觾數(shù)纫幌盗袆e具特色的制度設(shè)計(jì)，但在中國(guó)現(xiàn)代法律中，這些制度基本上都被拋棄了，或者禁止或者廢除或者置換。 古代中國(guó)為什么會(huì)對(duì)親情這么重視?其中有深刻的社會(huì)原因：小農(nóng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)為其提供了經(jīng)濟(jì)

2、基礎(chǔ)，宗法等級(jí)制度為其提供了制度支持，儒家倫理思想為其提供了理論論證?，F(xiàn)代中國(guó)為什么又會(huì)對(duì)親情這么冷漠?這是因?yàn)樽曾f片戰(zhàn)爭(zhēng)后，不儀是包含親情法律制度在內(nèi)的傳統(tǒng)法律，而且親情法律制度賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)都遭受了來(lái)自不同方面的嚴(yán)重沖擊。如晚清和民圍時(shí)期發(fā)生的西法東漸和立法運(yùn)動(dòng)的偏“西化”以及共和圍時(shí)期發(fā)生的廢除“六法全書”、上地改革、文化大革命、反孔批儒、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等等。 在中國(guó)傳統(tǒng)法律的近代化和現(xiàn)代化進(jìn)程中，家族的衰落和親情

3、的失寵似乎是傳統(tǒng)法律轉(zhuǎn)型的必然代價(jià)，是符合法律進(jìn)步運(yùn)動(dòng)規(guī)律的。但是筆者認(rèn)為，現(xiàn)代法律，特別是中國(guó)法律，不應(yīng)該冷漠無(wú)情，而是應(yīng)該給親情留以一定的位置，對(duì)親情加以一定的呵護(hù)。這是基于人性的要求，是法律理性考量的結(jié)果，是親情的“自然法”的“自然”要求，是立足于親情化的中國(guó)社會(huì)這一基本國(guó)情而得出的必然結(jié)論。 雖然古代中國(guó)獨(dú)具特色的親情法律制度幾乎沒有被原汁原味地留存到現(xiàn)在，但現(xiàn)代中國(guó)的法律并沒有冷酷到底，無(wú)情到骨。當(dāng)我們仔細(xì)審視現(xiàn)行法律

4、的時(shí)候，仍然時(shí)不時(shí)地會(huì)發(fā)現(xiàn)關(guān)于親情的“立法殘痕”。而且倍遭立法冷漠的親情并沒有就此退出法律的舞臺(tái)，而是旁落到了司法者和民間法上面，以“司法活化”和“民問法抵制”等形式繼續(xù)進(jìn)行著與法律的博弈。 法律與親情作為一個(gè)極其嚴(yán)肅而有意義的題目，是在中圍法律的近代化和現(xiàn)代化這一大背景下展開的。我們既不能對(duì)古代維護(hù)親情的法律簡(jiǎn)單地予以否定，也不能對(duì)現(xiàn)代排斥親情的法律簡(jiǎn)單地予以認(rèn)同，而是應(yīng)該仔細(xì)認(rèn)真地審視法律和親情之間的關(guān)系。由于學(xué)界對(duì)此關(guān)注甚