合同漏洞法律規(guī)制研究.pdf

1、當(dāng)事人可以通過訂立合同來設(shè)立、變更、終止彼此之間的權(quán)利義務(wù)。合同中的權(quán)利義務(wù)因當(dāng)事人的合意而成立，具有合理性和法律上的效力。事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中，合同與我們的生活息息相關(guān)。但是，由于各方面的原因，合同會(huì)有漏洞存在。針對(duì)合同漏洞，法律應(yīng)如何規(guī)制它?本文即將圍繞合同漏洞的法律規(guī)制展開探討。 本文分為四個(gè)部分。第一部分將圍繞合同漏洞法律規(guī)制的幾個(gè)基本問題進(jìn)行概述。首先，什么是合同的漏洞?大陸法系和英美法系分別對(duì)合同漏洞進(jìn)行了定義及分類

2、。其次，論述產(chǎn)生合同漏洞的原因：一是當(dāng)事人的有限理性導(dǎo)致無法預(yù)見。一個(gè)有限理性的人試圖最大化其效用，但是他只具備有限的獲取和處理信息的能力，加之外界環(huán)境復(fù)雜性與不確定性使得當(dāng)事人無法預(yù)見合同的每一個(gè)細(xì)節(jié)，合同漏洞也就在所難免了。二是語言的局限性，由于合同是用語言來表達(dá)，可是不管我們語言詞匯多么詳盡完善，多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中總存在著為嚴(yán)格、明確的語言所無能為力的細(xì)微差別與不規(guī)則情形。沒有一個(gè)單詞或短語只有一個(gè)確實(shí)的、不變的意思。語言是活

3、動(dòng)著的思想的外衣，會(huì)隨著環(huán)境與時(shí)間的改變而改變其風(fēng)格和內(nèi)容。三是交易成本的存在也是導(dǎo)致當(dāng)事人故意為合同留下缺口的原因。具體來說，交易成本包括以下幾項(xiàng)：1.締約各方預(yù)期在保持合同關(guān)系的有效期內(nèi)可能發(fā)生的各種不測(cè)事件所要付出的費(fèi)用；2.進(jìn)行決策、達(dá)成有關(guān)協(xié)議、處理各類不測(cè)事件所要付出的費(fèi)用；3.用清楚明晰的語言簽訂各種合同條款，使其能夠很好履行的費(fèi)用；4.履行合同條款所要付出的法定費(fèi)用。 如果合同漏洞不填補(bǔ)，當(dāng)事人之間在履行合同時(shí)就

4、容易起紛爭(zhēng)，以致于事先設(shè)定好的權(quán)利義務(wù)無法實(shí)現(xiàn)，如此一來，當(dāng)事人間訂立合同的目的就無法實(shí)現(xiàn)，既不能維護(hù)當(dāng)事人的利益又不能實(shí)現(xiàn)資源在社會(huì)中的優(yōu)化配置，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。鑒于這種弊端，規(guī)制合同漏洞顯得尤為必要。法律對(duì)合同漏洞進(jìn)行規(guī)制，實(shí)際上就是法律調(diào)整合同當(dāng)事人間因合同漏洞而造成的權(quán)利義務(wù)的真空或不確定狀態(tài)。其規(guī)制方式主要有兩種：一是合同漏洞填補(bǔ)；二是合同解釋。這兩種方式各具特色，因而有必要分開一一介紹。 第二部分介紹了合同漏洞規(guī)制方式

5、之一：合同漏洞填補(bǔ)。這種方式主要適用于合同中無條款內(nèi)容，須對(duì)之加以補(bǔ)充的場(chǎng)合。此種規(guī)制方式與合同解釋不盡相同，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在含義與適用場(chǎng)合、針對(duì)對(duì)象以及適用規(guī)則的不一致上。合同漏洞填補(bǔ)主要是靠法官來進(jìn)行補(bǔ)充，為了限制法官權(quán)利過分?jǐn)U大，法官在對(duì)合同漏洞進(jìn)行填補(bǔ)時(shí)，還需要遵循一定的步驟和規(guī)則。首先，法官可以依照當(dāng)事人之間共同的默示的意圖或推定的意圖補(bǔ)充。具體來說，他可以依合同已有條款、履約過程、交易習(xí)慣、善意義務(wù)、信托義務(wù)等來推定當(dāng)事

6、人的意圖。其次，法官還可以依任意性法律規(guī)范來填補(bǔ)合同的漏洞。 文章的第三部分論述了合同漏洞規(guī)制方式之二：合同解釋。它主要運(yùn)用在合同中有條款，但合同條款約定不明確或前后有矛盾的場(chǎng)合。合同解釋是指法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于合同中有爭(zhēng)議的條款內(nèi)容進(jìn)行確定，加以闡明的過程。它與法律解釋不同，在實(shí)踐中應(yīng)注意將兩種解釋區(qū)分開來，以免混淆。合同解釋主要有兩種理論基礎(chǔ)：意思主義和表示主義，這兩種原則分別為早期的大陸和英美法系所采納。然而隨著實(shí)踐的發(fā)展，

7、兩大法系相互融合，互相取長補(bǔ)短，逐漸發(fā)展出主客觀相結(jié)合的解釋方式，也就是以表示主義為主，以意思主義為輔的折中主義原則。法官解釋合同時(shí)，除了要遵守以表示主義為主，以意思主義為輔的解釋原則外，同樣為了防止法官自由裁量權(quán)的過分?jǐn)U大，以致干涉當(dāng)事人的自由意志，成為法官幫當(dāng)事人擬定合同，在解釋時(shí)也應(yīng)適用一系列具體規(guī)則。這些解釋規(guī)則主要包括有：文義解釋、體系解釋、歷史解釋、習(xí)慣解釋、目的解釋、誠信解釋、對(duì)起草者不利的解釋等。 第四部分筆者將

8、把視角轉(zhuǎn)回到我國，考察我國合同漏洞法律規(guī)制的現(xiàn)狀并提出完善意見。筆者認(rèn)為從現(xiàn)行立法來看，我國《合同法》已初步形成了規(guī)制合同漏洞的基本框架，雖然這個(gè)框架中也有一些具體規(guī)則，但在內(nèi)容上仍然過于簡(jiǎn)略，很難為司法實(shí)踐提供明確而全面的法律依據(jù)。此外，現(xiàn)行規(guī)定尚存在一些模糊之處，需要進(jìn)一步明確。針對(duì)這種情況，筆者從兩個(gè)方面提出了完善意見：一方面是完善立法內(nèi)容。如補(bǔ)充增加歷史解釋規(guī)則；明確規(guī)定各項(xiàng)規(guī)則在具體適用時(shí)的順位；借鑒英美法的規(guī)定，充實(shí)關(guān)于合同

9、漏洞填補(bǔ)的規(guī)則等等。另一方面，完善司法制度。一項(xiàng)制度，無論其自身多么完美，要使其變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，單有立法者的努力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其適用過程也不容忽視，它不僅需要有一套良好的適用制度，也需要有一群高素質(zhì)、高品質(zhì)的人去執(zhí)行。主要建議有：第一，強(qiáng)化正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦?；第二，加?qiáng)法官隊(duì)伍的建設(shè)；第三，完善司法監(jiān)督機(jī)制。 總之，合同漏洞存在是個(gè)事實(shí)問題。無論是大陸法系還是英美法系都對(duì)合同漏洞提出了法律規(guī)制，雖然，由于各自背景和理念的差異導(dǎo)致規(guī)制規(guī)則各