論建筑市場“陰陽合同”的法律規(guī)制.pdf

1、當(dāng)前，在我國建筑市場，“陰陽合同”并存已成為公開的秘密，“陰陽合同”問題已經(jīng)成為當(dāng)前蕕國建筑市場秩序混亂的重要根源之一。由于我國當(dāng)前建筑市場的發(fā)育還不完善，體制和機(jī)制尚未完全理順，建筑市場主體缺乏契約信用風(fēng)險(xiǎn)意識、履約意識較為薄弱，加上建筑市場供求失衡等原因，簽訂“陰陽合同”成為部分建筑開發(fā)商和承建商規(guī)避政府監(jiān)管，謀求不正當(dāng)利益的主要手段。而“陰陽合同”的簽訂又帶來了諸如工程質(zhì)量低劣、工程款久拖不付、違法分包、轉(zhuǎn)包和拖欠甚至克扣農(nóng)民工工

2、資等社會問題，這不僅給整個(gè)建筑市場帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，擾亂了建筑市場秩序，嚴(yán)重制約了建筑業(yè)的健康發(fā)展，而且給人們的生命財(cái)產(chǎn)安全帶來了潛在的威脅，嚴(yán)重?fù)p害了作為弱者的農(nóng)民工的合法權(quán)益，影響了社會主義和諧社會的構(gòu)建。因此，研究我國當(dāng)前建筑市場上普遍存在的“陰陽合同”問題，無論對規(guī)范我國的建筑市場秩序，促進(jìn)我國建筑市場的健康發(fā)展，還是對維護(hù)建筑市場農(nóng)民工的合法權(quán)益以及確保建設(shè)工程質(zhì)量和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全都具有非常重大的意義。而要根除“陰陽合同”

3、，僅僅依靠《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》及相關(guān)行政法規(guī)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要締造一個(gè)講求締約信用的法治環(huán)境，進(jìn)一步完善建筑市場的履約擔(dān)保制度和契約信用制度，從源頭上杜絕此類問題的產(chǎn)生。 第一部分，基于“陰陽合同”的概念和特征之闡釋，闡述了“陰陽合同”產(chǎn)生的原因。首先，對“建設(shè)工程合同”和“陰陽合同”的概念進(jìn)行的界定，并對“建設(shè)工程招標(biāo)人與投標(biāo)人”之間的關(guān)系進(jìn)行了梳理。其次，通過對“陽合同”與“陰合同”進(jìn)行對比，闡明了“陰合同”的主要特

4、征。最后從“墊資”、“壓價(jià)”、“肢解發(fā)包”等方面，揭示了“陰合同”產(chǎn)生的主要原因，即當(dāng)事人為了追求自身利益最大化，規(guī)避政府監(jiān)管。 第二部分，主要闡述“陰陽合同”的社會危害性和法律效力?！瓣庩柡贤蓖ㄟ^“陽合同”欺騙政府監(jiān)管，而通過“陰合同”降低建筑商的建筑資質(zhì)、壓低承建費(fèi)用、迫使承建商墊資、延長付款期間等，其造成的社會危害主要表現(xiàn)在：擾亂建筑市場秩序；導(dǎo)致大量的分包和轉(zhuǎn)包情況發(fā)生；致使工程質(zhì)量低劣；工程款久托不付以致長期拖欠農(nóng)民

5、工工資；嚴(yán)重影響和諧社會的構(gòu)建和危及人們的生命和財(cái)產(chǎn)安全等。關(guān)于“陰陽合同”的法律效力，在我國過去的司法實(shí)踐中，審判機(jī)構(gòu)從民法的基本原理出發(fā)傾向于認(rèn)定實(shí)際履行的合同有效，即“陰合同”有效；但近年來則將“陽合同”視為結(jié)算的根據(jù)，即傾向于“陽合同”有效。我國最高人民法院于2004年10月頒發(fā)的《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一

6、致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！?第三部分，解讀我國當(dāng)前規(guī)制“陰陽合同”的立法與司法現(xiàn)狀。即結(jié)合我國《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》等相關(guān)法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋，剖析我國目前規(guī)制“陰陽合同”的立法與司法現(xiàn)狀。我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》均未對如何規(guī)制“陰陽合同”作出明確的規(guī)定，只有上述最高人民法院的司法解釋對如何規(guī)制“陰陽合同”問題作了原則性的規(guī)定。 第四部分，論述消除“陰合同”的基本舉措。要從根本上

7、規(guī)范建設(shè)市場秩序，應(yīng)當(dāng)通過建立建設(shè)工程契約信用制度，以及工程擔(dān)保制度，打造一個(gè)契約信用至上的環(huán)境，從源頭上鏟除“陰陽合同”簽訂的土壤。僅就建立工程契約信用制度而言，首先，要建立起歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)有力、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，這有利于形成良好的市場秩序和信用關(guān)系的健康發(fā)展；其次，應(yīng)加大對建筑市場上失信、弄虛作假者的打擊力度，提高失信的成本；再次，建立起建設(shè)工程契約雙方長效重復(fù)博弈機(jī)制，降低交易欺騙的可能性。最后，加大建設(shè)工程合同監(jiān)