民法類(lèi)推適用研究.pdf

1、由于在類(lèi)推適用的定位、適用前提、援引對(duì)象等方面的認(rèn)識(shí)存在差異，學(xué)者們對(duì)類(lèi)推適用的概念界定不一。而由于歷史傳統(tǒng)、文化等方面的原因，大陸法系和英美法系在法律適用的地位、依據(jù)、適用范圍、援引對(duì)象上不大相同，因此對(duì)類(lèi)推概念的準(zhǔn)確界定必須區(qū)分對(duì)兩大法系共同適用之類(lèi)推適用的一般概念與僅適用于具體法律背景之特殊概念。 在類(lèi)推適用與相關(guān)概念的關(guān)系上，類(lèi)推適用與類(lèi)比推理、類(lèi)推解釋為不同范疇之概念，應(yīng)予以區(qū)分；類(lèi)推適用與反面推論為適用前提相斥、結(jié)果

2、相異之不同推論過(guò)程；類(lèi)推適用與目的性限縮、目的性擴(kuò)張同為“制定法內(nèi)之續(xù)造”，但其與后兩者之依據(jù)不同；而類(lèi)推適用與擬制、準(zhǔn)用、例示之具體關(guān)系則應(yīng)作具體分析，關(guān)鍵在于后者是否存在對(duì)漏洞的補(bǔ)充；但是舉重以明輕為一種特殊形式之類(lèi)推適用。 從法理上看，類(lèi)推適用是法的形式理性與實(shí)踐理性的辯證統(tǒng)一；是法的公平正義、安定性有條件的辯證統(tǒng)一；法官自由裁量權(quán)是類(lèi)推適用之前提、保障和制約。由于公法與私法所追求的法律價(jià)值存在著差異，類(lèi)推適用在公私法中的

3、地位大不相同。盡管所有法律領(lǐng)域中均存在漏洞，但為了防止國(guó)家權(quán)力對(duì)私權(quán)之侵害，在公法中，確立了罪刑法定之原則，類(lèi)推適用只能在有利于私權(quán)之情形下方可適用。在實(shí)行私法自治之民法中，類(lèi)推適用具有普遍適用之地位，只是為實(shí)現(xiàn)民法特定領(lǐng)域之特定價(jià)值的保護(hù)，存在著例外的不適用。 類(lèi)似性之判定是類(lèi)推適用之核心。類(lèi)似性的判定，是一個(gè)由多層次的，不同因素綜合起作用的過(guò)程。而其核心因素——規(guī)范意旨，必須從法律的基本原則、法律意義的統(tǒng)一脈絡(luò)和事物的本質(zhì)上