集合資產(chǎn)管理的法律性質(zhì)分析

1、20091(中)LegatSystemAndSOCietyIIJ占禾會集含資產(chǎn)管理的法律性質(zhì)分忻劉靜濤摘要集合資產(chǎn)管理作為證券公司一項新興的業(yè)務(wù)，其法律性質(zhì)對受托人、委托人和托管人都有重大的法律意義，如何界定集合資產(chǎn)管理的法律性質(zhì)，直接影響到參與主體權(quán)利義務(wù)界定以及集合計劃的風(fēng)險承擔(dān)。關(guān)鍵詞集合資產(chǎn)管理法律性質(zhì)中圖分類號：F275文獻標識碼：A文章編號：10090592(2009)0127401關(guān)于集合資產(chǎn)管理合同的法律性質(zhì)fu]題，法

2、學(xué)界進行了多種角度的探討，主要集中在以下幾種不同的觀點：一、借貸法律關(guān)系說盡管《資產(chǎn)管理試行辦法》明確規(guī)定禁止向客戶作出保證其資產(chǎn)本金不受損失或者取得最低收益的承諾，但在集合資產(chǎn)管理計劃的推廣過程中，幾乎每個計劃都會設(shè)定一個回報率供投資者參考，使得投資者會產(chǎn)生一種心里預(yù)期，即合同期限屆滿后，受托人除了要向委托人返還全部委托資產(chǎn)外，還要按照約定支付接近或高于近報率的固定的收益。其收益通常比銀行的利息高，實際上就是相當(dāng)于受托人向委托人進行借

3、款融資，期限屆滿后再連本帶利一并歸還委托人。因此，有學(xué)者認為這與借款法律關(guān)系已經(jīng)沒有什么實質(zhì)性區(qū)別，對于集合資產(chǎn)管理合同應(yīng)按照其法律關(guān)系的實質(zhì)將其認定為借款合同。由于固定收益回報與利息保障極為相似，那么認為這種帶有明顯的資金融通關(guān)系的法律行為形成了一種借貸法律關(guān)系也在情理之中。但是，集合計劃的運行模式中強制采用第三方托管資金的制度，用巧妙的方式在形式上回避了這種被認定為借貸法律關(guān)系的風(fēng)險所以，集合資產(chǎn)管理具有某些借貸的特性，但將其定義為

4、借貸，確實在法律形式上，難以自圓其說。二、合伙法律關(guān)系說由于《資產(chǎn)管理試行辦法》并未禁止集合資產(chǎn)管理計劃受托人以自有資金投入到集合計劃，不少受托人在推出集合計劃時也拿出公司一定限額資金投入集合計劃的“資產(chǎn)池”，擺出誓與委托人“同命運、共榮辱”的姿態(tài)。因此，有學(xué)者認為集合資產(chǎn)管理合同在合同中約定委托方與受托方共同出資，由受托方進行投資管理，利益共享、風(fēng)險共擔(dān)(或受托人先行承擔(dān)風(fēng)險)已經(jīng)基本符合了《民法通則》關(guān)于合伙的規(guī)定，對于此種集合資產(chǎn)

5、管理合同應(yīng)依據(jù)其法律關(guān)系的實質(zhì)將其認定為合伙合同。盡管合伙法律關(guān)系說有其合理性的一面，但無法合理解釋受托人收取集合計劃的管理費、合伙人之間無限責(zé)任等問題。三、委托代理關(guān)系說依據(jù)集合資產(chǎn)管理運作的流程分析，多數(shù)學(xué)者認為集合資產(chǎn)管理實質(zhì)上是一種委托法律代理關(guān)系。該觀點認為，委托人與托管人簽訂資產(chǎn)管理委托合同，約定委托人將資金委托給受托人，受托人依合同授權(quán)投資管理資產(chǎn)，行使資產(chǎn)的投資組合、結(jié)算及清算等代理權(quán)，受托人不承擔(dān)經(jīng)營損失和風(fēng)險，代理行

6、為的后果由委托人承擔(dān)，委托人對委托財產(chǎn)享有最終權(quán)利，并享有在約定的條件出現(xiàn)時取回委托財產(chǎn)的權(quán)利。盡管受托人沒有以委托人的名義行使代理權(quán)，但受托人的民事行為仍構(gòu)成顯名的間接代理。出資金委托方和受托方簽訂的集合資產(chǎn)管理合同帶有一定的代理性質(zhì)，即通過委托形成的代理法律關(guān)系。但此觀點的不足也是顯而易見的。根據(jù)我國《民法通則》關(guān)于代理的規(guī)定和《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定分析，委托和代理并非同一法律關(guān)系，也不存在包含關(guān)系，準確的講應(yīng)該是一種存在交叉

7、的兩種法律關(guān)系。依民法原理代理關(guān)系基于代理權(quán)而存在，獨立于代理人與委托人之間的委任契約：代理人的代理權(quán)只能根據(jù)委托人的授權(quán)行為作者簡介：劉靜濤，匯豐銀行(中國)有限公司北京分行。274而產(chǎn)生，至于代理人與委托人之間的契約關(guān)系只是授權(quán)行為的基礎(chǔ)法律關(guān)系，與代理形成沒有必然的因果關(guān)系。其所包含的權(quán)利義務(wù)完全不影響因代理行為所發(fā)生的在委托人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)。因此。委托代理制度的重點在于解決代理人與第三人之間的代理行為的法律效力問題，關(guān)注

8、的焦點是對人，并非針對財產(chǎn)。盡管本人在委任協(xié)議中對代理人的權(quán)限予以了限制，但此限制原則上并不產(chǎn)生對第三人的拘束力，不利于對委托人合法權(quán)益的保障?！?、信托說肯定信托說的學(xué)者認為集合資產(chǎn)管理合同在合同中約定委托人將資產(chǎn)交付給受托人，由受托人以獨立的名義對委托資產(chǎn)進行投資管理。集合計劃合同的內(nèi)容已經(jīng)基本符合了信托法》關(guān)于信托的約定：委托人將信托財產(chǎn)交付受托人進行管理，受托人以自己的名義對信托財產(chǎn)管理。因此，對于此種委托理財應(yīng)該按照其法律關(guān)系

9、的實質(zhì)應(yīng)將其認定為信托合同。但是，但是持反對意見的學(xué)者則認為：投資者的資產(chǎn)并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，與信托法律關(guān)系有其特定的法律特征，如委托方應(yīng)將委托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托方，信托財產(chǎn)具有法定的獨立性等規(guī)定不符。因為委托方僅是將資金存入專門的證券帳戶中，盡管該資金賬戶的操作權(quán)將被授予受托方所指定的托管人，但在名義上資金所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，因而，此點與信托關(guān)系并不一致。雖然這種資金所有權(quán)在名義上并未轉(zhuǎn)移，但其占有、使用、處分的權(quán)能卻實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)移給

10、受托人所指定的托管人。可以說集合資產(chǎn)管理具有部分信托的特征，但卻不能用信托為集合資產(chǎn)管理定性。五、綜合型的法律關(guān)系說有人提出集合資產(chǎn)管理合同同時兼有委托、借貸和信托合同的特征，這種特性確實在其適用法律上造成一定程度的困難。因為對有名合同進行解釋是比較容易的，大多數(shù)情況下，如果當(dāng)事人未能表達或未能正確表達其意志，則法律的規(guī)定便解釋或補充了當(dāng)事人的意志而類似于集合資產(chǎn)管理合同這種無名合同其內(nèi)容往往比較復(fù)雜，很難將之歸于某種或某幾種有名合同的

11、類型，因而造成對其性質(zhì)的確認變得較為復(fù)雜。對這一問題，法國學(xué)者將這種合同稱作“混合型合同”，法國在現(xiàn)代立法上也更傾向于通過更詳盡的立法將無名合同變?yōu)橛忻贤?。這種立法細化的工作，通常都是最高人民法院以司法解釋的方式來化解法律適用上的矛盾，在集合資產(chǎn)管理合同這一問題上，這一過程也正在進行中。沿著這條思路，我們要擺脫那種必須把新生事物歸于傳統(tǒng)分類的思維定勢，并按照“合同自治”的法學(xué)思想來理解集合資產(chǎn)管理的法律關(guān)系的性質(zhì)，從而我們把集合資產(chǎn)管

12、理法律關(guān)系稱為綜合型的法律關(guān)系。綜上，盡管眾多法學(xué)學(xué)者對集合資產(chǎn)管理的法律性質(zhì)進行了有益的討論，目前爭論還在繼續(xù)。參考文獻：[1]郭霓關(guān)予委托理財法律問題的若千思考金融法苑2005(69)[2]張鳳翔委托投資(理財)協(xié)議中“保底條款的法律分析中國民商審判2002(2)20091(中)LegatSystemAndSOCietyIIJ占禾會集含資產(chǎn)管理的法律性質(zhì)分忻劉靜濤摘要集合資產(chǎn)管理作為證券公司一項新興的業(yè)務(wù)，其法律性質(zhì)對受托人、委托人

13、和托管人都有重大的法律意義，如何界定集合資產(chǎn)管理的法律性質(zhì)，直接影響到參與主體權(quán)利義務(wù)界定以及集合計劃的風(fēng)險承擔(dān)。關(guān)鍵詞集合資產(chǎn)管理法律性質(zhì)中圖分類號：F275文獻標識碼：A文章編號：10090592(2009)0127401關(guān)于集合資產(chǎn)管理合同的法律性質(zhì)fu]題，法學(xué)界進行了多種角度的探討，主要集中在以下幾種不同的觀點：一、借貸法律關(guān)系說盡管《資產(chǎn)管理試行辦法》明確規(guī)定禁止向客戶作出保證其資產(chǎn)本金不受損失或者取得最低收益的承諾，但在集

14、合資產(chǎn)管理計劃的推廣過程中，幾乎每個計劃都會設(shè)定一個回報率供投資者參考，使得投資者會產(chǎn)生一種心里預(yù)期，即合同期限屆滿后，受托人除了要向委托人返還全部委托資產(chǎn)外，還要按照約定支付接近或高于近報率的固定的收益。其收益通常比銀行的利息高，實際上就是相當(dāng)于受托人向委托人進行借款融資，期限屆滿后再連本帶利一并歸還委托人。因此，有學(xué)者認為這與借款法律關(guān)系已經(jīng)沒有什么實質(zhì)性區(qū)別，對于集合資產(chǎn)管理合同應(yīng)按照其法律關(guān)系的實質(zhì)將其認定為借款合同。由于固定收

15、益回報與利息保障極為相似，那么認為這種帶有明顯的資金融通關(guān)系的法律行為形成了一種借貸法律關(guān)系也在情理之中。但是，集合計劃的運行模式中強制采用第三方托管資金的制度，用巧妙的方式在形式上回避了這種被認定為借貸法律關(guān)系的風(fēng)險所以，集合資產(chǎn)管理具有某些借貸的特性，但將其定義為借貸，確實在法律形式上，難以自圓其說。二、合伙法律關(guān)系說由于《資產(chǎn)管理試行辦法》并未禁止集合資產(chǎn)管理計劃受托人以自有資金投入到集合計劃，不少受托人在推出集合計劃時也拿出公司

16、一定限額資金投入集合計劃的“資產(chǎn)池”，擺出誓與委托人“同命運、共榮辱”的姿態(tài)。因此，有學(xué)者認為集合資產(chǎn)管理合同在合同中約定委托方與受托方共同出資，由受托方進行投資管理，利益共享、風(fēng)險共擔(dān)(或受托人先行承擔(dān)風(fēng)險)已經(jīng)基本符合了《民法通則》關(guān)于合伙的規(guī)定，對于此種集合資產(chǎn)管理合同應(yīng)依據(jù)其法律關(guān)系的實質(zhì)將其認定為合伙合同。盡管合伙法律關(guān)系說有其合理性的一面，但無法合理解釋受托人收取集合計劃的管理費、合伙人之間無限責(zé)任等問題。三、委托代理關(guān)系說

17、依據(jù)集合資產(chǎn)管理運作的流程分析，多數(shù)學(xué)者認為集合資產(chǎn)管理實質(zhì)上是一種委托法律代理關(guān)系。該觀點認為，委托人與托管人簽訂資產(chǎn)管理委托合同，約定委托人將資金委托給受托人，受托人依合同授權(quán)投資管理資產(chǎn)，行使資產(chǎn)的投資組合、結(jié)算及清算等代理權(quán)，受托人不承擔(dān)經(jīng)營損失和風(fēng)險，代理行為的后果由委托人承擔(dān)，委托人對委托財產(chǎn)享有最終權(quán)利，并享有在約定的條件出現(xiàn)時取回委托財產(chǎn)的權(quán)利。盡管受托人沒有以委托人的名義行使代理權(quán)，但受托人的民事行為仍構(gòu)成顯名的間接代

18、理。出資金委托方和受托方簽訂的集合資產(chǎn)管理合同帶有一定的代理性質(zhì)，即通過委托形成的代理法律關(guān)系。但此觀點的不足也是顯而易見的。根據(jù)我國《民法通則》關(guān)于代理的規(guī)定和《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定分析，委托和代理并非同一法律關(guān)系，也不存在包含關(guān)系，準確的講應(yīng)該是一種存在交叉的兩種法律關(guān)系。依民法原理代理關(guān)系基于代理權(quán)而存在，獨立于代理人與委托人之間的委任契約：代理人的代理權(quán)只能根據(jù)委托人的授權(quán)行為作者簡介：劉靜濤，匯豐銀行(中國)有限公司北京

19、分行。274而產(chǎn)生，至于代理人與委托人之間的契約關(guān)系只是授權(quán)行為的基礎(chǔ)法律關(guān)系，與代理形成沒有必然的因果關(guān)系。其所包含的權(quán)利義務(wù)完全不影響因代理行為所發(fā)生的在委托人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)。因此。委托代理制度的重點在于解決代理人與第三人之間的代理行為的法律效力問題，關(guān)注的焦點是對人，并非針對財產(chǎn)。盡管本人在委任協(xié)議中對代理人的權(quán)限予以了限制，但此限制原則上并不產(chǎn)生對第三人的拘束力，不利于對委托人合法權(quán)益的保障?！?、信托說肯定信托說的學(xué)者

20、認為集合資產(chǎn)管理合同在合同中約定委托人將資產(chǎn)交付給受托人，由受托人以獨立的名義對委托資產(chǎn)進行投資管理。集合計劃合同的內(nèi)容已經(jīng)基本符合了信托法》關(guān)于信托的約定：委托人將信托財產(chǎn)交付受托人進行管理，受托人以自己的名義對信托財產(chǎn)管理。因此，對于此種委托理財應(yīng)該按照其法律關(guān)系的實質(zhì)應(yīng)將其認定為信托合同。但是，但是持反對意見的學(xué)者則認為：投資者的資產(chǎn)并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，與信托法律關(guān)系有其特定的法律特征，如委托方應(yīng)將委托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托方，信托

21、財產(chǎn)具有法定的獨立性等規(guī)定不符。因為委托方僅是將資金存入專門的證券帳戶中，盡管該資金賬戶的操作權(quán)將被授予受托方所指定的托管人，但在名義上資金所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，因而，此點與信托關(guān)系并不一致。雖然這種資金所有權(quán)在名義上并未轉(zhuǎn)移，但其占有、使用、處分的權(quán)能卻實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)移給受托人所指定的托管人?？梢哉f集合資產(chǎn)管理具有部分信托的特征，但卻不能用信托為集合資產(chǎn)管理定性。五、綜合型的法律關(guān)系說有人提出集合資產(chǎn)管理合同同時兼有委托、借貸和信托合同的特

22、征，這種特性確實在其適用法律上造成一定程度的困難。因為對有名合同進行解釋是比較容易的，大多數(shù)情況下，如果當(dāng)事人未能表達或未能正確表達其意志，則法律的規(guī)定便解釋或補充了當(dāng)事人的意志而類似于集合資產(chǎn)管理合同這種無名合同其內(nèi)容往往比較復(fù)雜，很難將之歸于某種或某幾種有名合同的類型，因而造成對其性質(zhì)的確認變得較為復(fù)雜。對這一問題，法國學(xué)者將這種合同稱作“混合型合同”，法國在現(xiàn)代立法上也更傾向于通過更詳盡的立法將無名合同變?yōu)橛忻贤?。這種立法細化的

23、工作，通常都是最高人民法院以司法解釋的方式來化解法律適用上的矛盾，在集合資產(chǎn)管理合同這一問題上，這一過程也正在進行中。沿著這條思路，我們要擺脫那種必須把新生事物歸于傳統(tǒng)分類的思維定勢，并按照“合同自治”的法學(xué)思想來理解集合資產(chǎn)管理的法律關(guān)系的性質(zhì)，從而我們把集合資產(chǎn)管理法律關(guān)系稱為綜合型的法律關(guān)系。綜上，盡管眾多法學(xué)學(xué)者對集合資產(chǎn)管理的法律性質(zhì)進行了有益的討論，目前爭論還在繼續(xù)。參考文獻：[1]郭霓關(guān)予委托理財法律問題的若千思考金融法苑