最全建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險及其控制辦法

1、最全建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險及其控制辦法最全建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險及其控制辦法20154213:30閱讀(845)最全建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險及其控制辦法大部分建筑企業(yè)都采用過內(nèi)部承包的經(jīng)營模式，內(nèi)部承包關(guān)系中的承包人有三種：承包人為建設工程施工合同中的項目經(jīng)理；項目經(jīng)理僅是掛名，實際承包人是施工單位的其他員工；承包人非施工企業(yè)的員工，這一種是典型的掛靠行為，往往給施工企業(yè)帶來很大的風險。同，允許其以“項目部”或類似名義掛靠經(jīng)營

2、，并收取管理費的行為。《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第一條第（二）項規(guī)定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”該條僅明確施工方與發(fā)包人簽訂的施工合同的效力，沒有涉及掛靠雙方簽訂的所謂內(nèi)部承包合同的效力。然，根據(jù)《建筑法》第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他

3、單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蓖瑫r，《建設工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定：“禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程?！彪p方簽訂的名為內(nèi)部承包實為掛雙方簽訂的名為內(nèi)部承包實為掛靠的合同顯然違反法律、法規(guī)靠的合同顯然違反法律、法規(guī)“禁止使用本企業(yè)的資質(zhì)證書禁止使用本企業(yè)的資質(zhì)證書”“禁止以本單位的名義承攬工程禁止以本單位的名義承攬工程”的強制性規(guī)定，內(nèi)部承包合同無疑是無效合同。的強

4、制性規(guī)定，內(nèi)部承包合同無疑是無效合同?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還。《建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出售資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正、沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。…”?？梢?，建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營不但是非常嚴重的違法行為，而且違法的法律后果足以具有威懾力，是法律嚴厲打擊的對象；但另一方面，掛靠經(jīng)營卻成了

5、尤其江浙建筑市場的一種常態(tài)，成了大部分建筑企業(yè)的一種主要經(jīng)營模式，部分企業(yè)籍這種模式做強做大取得了非凡的成績，曾經(jīng)確實輝煌過。而且，在實際情況中，除非出現(xiàn)重大質(zhì)量安全事故，據(jù)筆者了解，建筑行業(yè)的行政主管部門對掛靠現(xiàn)象并未做過多的干涉，更談不上動輒降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。即便在司法實踐中，發(fā)現(xiàn)存在掛靠情況的，也少見法院向行政主管部門提司法建議要求降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。以上諸多現(xiàn)象一直引發(fā)筆者深深的思索?！督ㄖā贰ⅰ督ㄔO工程質(zhì)量

6、管理條例》禁止掛靠規(guī)定是不是已不符合現(xiàn)在建筑市場的發(fā)展，行政主管部門對掛靠現(xiàn)象近乎“熟視無睹”的態(tài)度，是不是應證“存在即是合理”，是不是意味著掛靠行為在一定條件下向合法化轉(zhuǎn)化的趨勢。在得出結(jié)論以前，我們有必要研究掛靠現(xiàn)象出現(xiàn)、存在并且發(fā)展至近乎泛濫的原因。與國外建筑施工資質(zhì)管理以個人技術(shù)資格管理為基礎，建筑企業(yè)資質(zhì)管理為輔的模式，我國目前對建筑業(yè)實行的是審批制審批制，而且采用了嚴格的建筑企業(yè)資質(zhì)管理和技術(shù)人員資質(zhì)管理相結(jié)合的建筑業(yè)管理辦

7、法。對于掛靠者言，不能以個人名義參與建筑市場，要么掛靠建筑企業(yè)要么自己設立建筑施工企業(yè)，兩者相比當然會選擇成本較低的掛靠行為，然后憑借自己的實踐經(jīng)驗、有效的管理與監(jiān)督，自負盈虧，提供合格的建筑產(chǎn)品，便獲得相應的收益。對被掛靠的建筑企業(yè)講，可以通過有效的管理掛靠者，確保建設工程施工合同的有效履行，獲得相應的管理費與施工業(yè)績，更好地實現(xiàn)企業(yè)的擴大和資質(zhì)等級的提升。這樣，雙方實現(xiàn)了一種雙贏的局面，掛靠現(xiàn)象不出現(xiàn)也難。今天我們講掛靠這個課題，并