勞務派遣關系法律規(guī)制研究.pdf

1、勞動力派遣業(yè)興起于20世紀20年代的美國,盛行于60年代、70年代的歐美,并在70年代末傳入日本。90年代,隨著中國市場經(jīng)濟的發(fā)展,勞動力派遣業(yè)也開始興起。但是,我國并沒有在勞動力派遣業(yè)出現(xiàn)后立即對此法律現(xiàn)象做出規(guī)范,而是任其自由發(fā)展到一定階段后才先由地方立法,再到全國人大做出法律規(guī)制,至此勞動力派遣才有了合乎法律的地位,并有了統(tǒng)一的名稱——勞務派遣。而在先前的社會實踐中關于勞務力派遣的名詞已出現(xiàn)很多,又都是指向同一概念,有稱之為勞動派

2、遣、勞動力派遣的,也有稱之為員工派遣、勞務派遣、人才派遣和人才租賃等,借鑒國外經(jīng)驗的則還有雇員租賃(EmployeeLeasing)、雇員派遣(EmployeeDispatching)、員工派遣(Secondment)、共同雇傭(Co-employment)、三角雇傭(TriangularEmployment)、勞動者派遣等名稱?，F(xiàn)勞動合同法賦予了統(tǒng)一名稱,本文就以該名稱展開討論。
　　 “勞動力不是商品”是國際勞工組織確立的與

3、工人權利有關的核心原則。由此觀點引起的爭論,曾在世界范圍內(nèi)進行,并形成了一些國家對勞務派遣的政府壟斷管制。既然勞動力不是商品,以勞動力中介為盈利模式的職業(yè)中介機構(gòu)當然是不應被允許存在的,更不用說以勞務派遣為企業(yè)利潤來源的勞務派遣機構(gòu)了。然而,事實是一方面政府雖然對營利性勞動力派遣機構(gòu)屢禁不止,另一方面卻是勞動力中介市場的不斷活躍以及勞務派遣現(xiàn)象在市場經(jīng)濟國家全面開花。時至今日,究竟應當將勞動力理解為不是商品,還是應當將當初確立的核心原則

4、理解為“勞動力不僅僅是商品”?
　　 關于勞務派遣理論的爭論也是一個長期爭執(zhí)不下的問題。大陸法系國家發(fā)展了勞務派遣理論,提出了勞務給付請求權讓與說和真正利他契約說,認為雖然在勞務派遣三方關系作中只有勞務派遣機構(gòu)與受派員工之間形成了勞動關系,但實際用人單位或基于勞務請求權的讓與,或基于利他契約的法律結(jié)構(gòu)而取得對受派員工的工作指揮和監(jiān)督權,解釋了實際用人單位在未與受派員工形成勞動關系前提下卻取得對受派員工工作指揮權,并負有對受派員工

5、承擔在勞動法上相應用人單位所要承擔的義務的理論問題。作為英美法系成員的美國雖然沒有通過成文立法對勞務派遣法律三方之間的法律關系結(jié)構(gòu)做出規(guī)定,但以判例法形成了實際用人單位在一定條件下也要對受派員工承擔雇主責任的“共同雇主”規(guī)則,解決了勞務派遣機構(gòu)與實際用人單位應當共同對受派員工承擔勞動法上義務的理論問題。我國在西方兩大法系的影響下,也逐漸形成了自己的勞務派遣理論。當前學術界主要形成了一重勞動關系說、一重勞動關系雙層運行說、殘缺的勞動關系說

6、和雙重勞動關系說四種學說。一重勞動關系說堅持了傳統(tǒng)勞動關系下的法律定位,雙層運行說的實質(zhì)是真正利他契約說與我國勞務派遣實踐的結(jié)合,而殘缺的勞動關系說雖然借鑒了共同雇主規(guī)則,但其本質(zhì)上因為主張勞務派遣是人為地把一個完整的勞動關系分解成兩個特殊的殘缺的勞動關系,只有將兩個殘缺的勞動關系合并起來才構(gòu)成一個完整的勞動關系,則這種觀點應當還是屬于一重勞動關系說的范疇。目前關于勞務派遣理論的爭論仍然存在,主要還是對于一重勞動關系還是雙重勞動關系理論

7、的取舍問題。
　　 筆者認為一重勞動關系說或者存在解釋權利轉(zhuǎn)讓后義務也隨之一并轉(zhuǎn)讓卻沒有取得實際用人單位同意的漏洞,或者不能解釋義務轉(zhuǎn)讓后勞務派遣機構(gòu)仍然要對受派員工承擔勞動法上義務的理由,或者不能解釋實際用人單位在承擔越來越多應當由受派員工勞動關系所在單位即勞務派遣機構(gòu)所應當承擔的義務后,勞務派遣制度還無存在必要的問題,而雙重勞動關系說解釋了實際用人單位與勞務派遣機構(gòu)應當共同對受派員工承擔勞動法上義務的合理性和合法性問題。雖然