代購境外藥品的行為定性研究——以陸勇案為例.pdf

1、自《刑法修正案八》頒布以來，生產(chǎn)、銷售假藥罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)就成為刑法界討論的熱點(diǎn)。生產(chǎn)、銷售之行為方式以及假藥的認(rèn)定是構(gòu)成該罪的核心要素。現(xiàn)行刑法采取空白罪狀的形式對假藥予以規(guī)定，即藥品管理法上的假藥和按假藥處理的藥品。其中《藥品管理法》第四十八條規(guī)定，必須批準(zhǔn)而未批準(zhǔn)進(jìn)入境內(nèi)的藥品屬于按假藥論處的藥品。由此“凡未經(jīng)批準(zhǔn)入境的藥品就是假藥，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰”的觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生。然而，隨著市場流通的便利性，貿(mào)易的全球性加之國外藥品具有療效好、價(jià)格

2、低的優(yōu)勢，海外代購藥品的行為增加。是否將此類行為一律納入刑法規(guī)制范圍，眾說紛紜。刑法作為社會預(yù)防的最后一道防線，將未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口，但療效好的藥品一律納入刑法打擊的“假藥”范圍的做法值得商榷。
　　為了界定生產(chǎn)銷售假藥罪，厘定該種行為是一般違法還是犯罪，以陸某代購境外抗癌藥一案為例，從刑法解釋的角度試圖對生產(chǎn)銷售假藥罪的“假藥”、“銷售行為”等進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上希望對陸某的行為作進(jìn)一步的剖析，試圖科學(xué)合理地論證何種生產(chǎn)、銷售假藥的

3、行為應(yīng)該由刑法規(guī)制，何種應(yīng)該由行政法規(guī)制。全文將刑法解釋的方法運(yùn)用其中，探討案件背后的刑法學(xué)解釋問題，希望對此類案件的理論研究及以后的司法實(shí)踐有所裨益。全文共約二萬千余字，文章分為四個部分：
　　第一部分：案情簡介及其爭議焦點(diǎn)。該部分簡單介紹了該案的基本情況、分歧意見以及爭論焦點(diǎn)。
　　第二部分：相關(guān)問題的法理分析。該部分緊緊圍繞涉及案件的爭議焦點(diǎn)，從法律問題進(jìn)行分析。具體包括：一、分析了假藥的法律認(rèn)定，其中對藥品管理法上的

4、假藥進(jìn)行了總結(jié)，包括自然意義上的假藥及法律屬性上的假藥，同時(shí)指出刑事法上的假藥并不能完全按照行政法上的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定假藥；二、分析了銷售行為的刑法意義，將銷售與買賣、銷售與轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了對比，以期對陸某的行為進(jìn)行歸類分析；三、分析了本案中可能涉及的定罪問題，對行為侵犯的雙層法益如何影響定罪量刑予以探討。
　　第三部分：本案的分析與結(jié)論。該部分主要運(yùn)用刑法解釋的方法對案件做進(jìn)一步的剖析。結(jié)合案件可知案件定性的兩個關(guān)鍵點(diǎn)在于：第一，未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)

5、入境內(nèi)僅于少部分人使用的藥品如何定性的問題，第二，替他人購買未有謀利意圖的行為能否認(rèn)定為刑法規(guī)制之“銷售”問題。最后對檢察院不起訴決定的合理與正當(dāng)予以解讀。
　　第四部分：本案研究的啟示。通過對本案的分析與研究，筆者認(rèn)為現(xiàn)行刑法對生產(chǎn)、銷售假藥罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)上存有不足之處。在提出結(jié)合總則規(guī)定、定量化分析等要素的考量，也啟發(fā)筆者探討案件背后的刑法解釋問題。在從宏觀、微觀兩個角度分析刑法的解釋與適用后也反思了刑法解釋與公眾的可接受性，提