論司法解釋之“能”與“不能”——以當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型為背景.pdf

1、當(dāng)代中國法制的特點(diǎn),決定了司法解釋在社會轉(zhuǎn)型中的特殊功能。由于社會急劇轉(zhuǎn)型所帶來的法律之“不能”,必然導(dǎo)致司法解釋的出現(xiàn),但司法解釋在“能”的同時(shí),事實(shí)上也顯現(xiàn)出諸多“不能”。本文著重研究司法解釋由“能”到“不能”的現(xiàn)實(shí)及其深層原因,展現(xiàn)司法解釋與社會的互動(dòng)。
　　除引論和余論外,正文共分五章。
　　引論“司法解釋的尷尬”旨在提出問題,綜述文獻(xiàn),并簡要交待本文的研究內(nèi)容與方法。通過2004年5月1日施行的《關(guān)于審理人身損害賠

2、償案件適用法律若干問題的解釋》,分析、揭示出最高人民法院為了促進(jìn)社會公正,在侵權(quán)行為法理論所允許的范圍內(nèi)盡了最大努力,但其良苦用心并沒有得到社會輿論的支持,且在社會中引起了激烈爭論的問題所在。司法解釋的作用與社會期待之間出現(xiàn)了錯(cuò)位和矛盾。司法解釋是在司法實(shí)踐中為了使法律能真正適應(yīng)社會而做出的解釋。因而,法律的作用、司法的作用、司法解釋的作用這三者乃是包含與被包含的關(guān)系。所以,研究司法解釋的作用必須以這三個(gè)維度及其相互關(guān)系作為背景。司法解

3、釋的“能”與“不能”即是對司法解釋進(jìn)行定位的法理學(xué)研究。此研究將立足于“當(dāng)下中國”具體的司法實(shí)踐活動(dòng),而非從理論到理論的宏觀闡述,更不是以西方司法理論與實(shí)踐作為標(biāo)準(zhǔn)而行盲目的批判。
　　第一章和第二章從不同的角度展開對司法解釋之“能”的研究。本研究所論及的是司法解釋的“不能”。但在研究司法解釋之“不能”時(shí),不能回避司法解釋的“能”。因?yàn)?“不能”是相對于“能”存在的。司法解釋是針對法律而做出。法律的現(xiàn)狀決定了司法解釋發(fā)揮作用的方式

4、及其范圍。當(dāng)下,因?yàn)樘厥獾臍v史社會原因,立法缺失、疏漏以及法律過于原則和抽象,不僅給法官適用法律造成了困難,也為法官留下了極大的自由裁量空間。針對這種情況,司法解釋一方面起到類似立法的作用,即通過創(chuàng)設(shè)制度和廢止制度來達(dá)致社會公正。創(chuàng)設(shè)制度即利用相對靈活的司法解釋建立社會急需的制度,這些制度本應(yīng)由立法來建立,但因立法的疏漏或粗略而沒有制定。換言之,司法解釋發(fā)揮著替代立法、彌補(bǔ)立法粗略的作用。廢止制度即利用相對靈活的司法解釋廢除和終止那些社

5、會已經(jīng)不再需要的制度,這些制度在急劇的社會轉(zhuǎn)型時(shí)期都具有某種臨時(shí)性,當(dāng)社會形勢一變化就不再需要了,如果不給予及時(shí)廢除將會阻礙社會的發(fā)展。當(dāng)然,司法解釋另一方面也發(fā)揮著解釋的作用,這是由司法解釋本身的含義所決定的。首先,急劇的社會轉(zhuǎn)型使得有些法律制定出來不久就表現(xiàn)得滯后,如果隨時(shí)以立法的方式來反應(yīng)這種滯后又會破壞法律的穩(wěn)定性,為此必須結(jié)合社會的現(xiàn)實(shí)狀況做出適當(dāng)?shù)乃痉ń忉?。其?有法律就有沖突,尤其在轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會。而司法解釋正好可以充當(dāng)沖

6、突法律間的一種潤滑劑。再次,司法地方保護(hù)主義嚴(yán)重阻礙了中國的法治建設(shè),統(tǒng)一的司法解釋恰好可以打破這種狀況而推進(jìn)法律適用中的統(tǒng)一。
　　第三章則從宏觀角度展示了司法解釋之“能”的反面,其目的在于說明,司法解釋并非萬能,要充分發(fā)揮司法解釋之“能”首先得認(rèn)識司法解釋的局限性。首先,司法解釋只是法律解釋體系中的一部分,甚至是一小部分,要充分發(fā)揮司法解釋的作用,得做好司法解釋與其他法律解釋之間協(xié)調(diào)與互動(dòng)。其次,就司法解釋本身而言,在各種司法

7、解釋之間也存在沖突,要充分發(fā)揮司法解釋的作用還必須協(xié)調(diào)好司法解釋之間的沖突,使得司法解釋成為一個(gè)有機(jī)而完整的體系。再次,實(shí)踐中最高人民法院及其有關(guān)部門、地方各級人民法院制定的司法解釋性文件,對司法解釋的統(tǒng)一化和規(guī)范化也造成了嚴(yán)重的影響。影響司法解釋作用發(fā)揮的還有其他一些原因,諸如司法解釋主體的主觀因素、司法解釋所面臨的社會因素、中國的具體國情等等,都會對司法解釋作用的發(fā)揮起到限制作用。
　　第四章從宏觀的論述轉(zhuǎn)入微觀的分析,即從“

8、命價(jià)”看司法解釋的“能”與“不能”,在前三章所論述的理論基礎(chǔ)上回應(yīng)本文引論提出的問題,以期達(dá)到理論與實(shí)踐之間的互動(dòng)。當(dāng)下中國死亡賠償金制度引發(fā)討論的根源,是法律在調(diào)整生命權(quán)問題時(shí)存在的基礎(chǔ)性理論困境,是大眾的日常思維與法律人的專業(yè)邏輯之間的分歧,是生命的倫理學(xué)意義和經(jīng)濟(jì)學(xué)意義之間的矛盾。從某種意義上講,面對城市和農(nóng)村事實(shí)上的收入差距,司法解釋的尷尬而無奈是必然的。在倫理學(xué)上，人的生命無價(jià)且平等,此觀念深入人心,甚至被當(dāng)作放之四海而皆準(zhǔn)的

9、“真理”。因而,法理認(rèn)為,賠償金不是對生命進(jìn)行定價(jià),它只是對生者的一種補(bǔ)償。然而,不管“賠償”還是“補(bǔ)償”都是一種定性的說法,一旦要在實(shí)踐中確定到底“賠償”多少,要給出一個(gè)具體數(shù)字的時(shí)候,就必須依賴于經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算。經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算所給出的數(shù)字不僅使得對生命的衡量成了具體的數(shù)字,而且尤其緊要的是數(shù)字與數(shù)字之間有了差距,有時(shí)這個(gè)差距還非常之大,這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)在計(jì)算之時(shí)所依賴的不同人的基數(shù)不同。這必然激起大眾基于常理的一種質(zhì)疑。司法作為一種技術(shù)對

10、于經(jīng)濟(jì)學(xué)的倚重在某種程度上激化了各種不合理差別的實(shí)質(zhì)。如此,法律上抽象的平等人格被展示為實(shí)踐中人與人之間的巨大落差。這使得司法機(jī)關(guān)和司法解釋成為民眾發(fā)泄憤怒的犧牲品。司法機(jī)關(guān)和司法解釋尷尬的根源在于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的諸多問題,可以說,要贏得社會公眾的理解和支持,司法機(jī)關(guān)和司法解釋任重而道遠(yuǎn)。
　　第五章專注于一個(gè)非常具有中國特色的問題,從政策影響看司法解釋的“能”與“不能”,這一微觀角度容易被國內(nèi)研究者所回避或忽視但又十分重要。通過對

11、1978年后全國人大會議上法院工作報(bào)告的分析,透視政策與司法的關(guān)系,雖然各個(gè)時(shí)期的政治話語有所不同,但報(bào)告中的主要經(jīng)驗(yàn)或要求的表述基本上一致,都圍繞堅(jiān)持司法的自身規(guī)律和堅(jiān)持司法的中國特色兩方面展開,將服從黨的領(lǐng)導(dǎo)、為黨和國家的中心工作服務(wù)作為工作的指導(dǎo)思想。通過對相關(guān)文本的梳理,本文認(rèn)為黨和國家的政策在很大程度上通過司法解釋的形式貫徹在司法行為當(dāng)中,司法解釋成為實(shí)現(xiàn)政策的重要工具。同時(shí),作為一國法院系統(tǒng)最高位階的機(jī)關(guān)——最高法院,最高人

12、民法院也以司法解釋的形式,有意或無意中履行著作為現(xiàn)代法治國家意義上的“最高法院”在統(tǒng)一法制、公共政策制定等方面的職能,司法解釋權(quán)因而具有了某種政治意義。
　　余論“司法解釋之再反思”,強(qiáng)調(diào)了本文解決的是實(shí)然問題而非應(yīng)然問題,即在當(dāng)下中國的轉(zhuǎn)型時(shí)期司法解釋具有什么作用。因此文章立足于描述中國司法解釋的現(xiàn)狀,通過簡要回顧中國司法解釋在一個(gè)“長時(shí)段”里所走過的路,給出開展司法解釋所圍繞的兩個(gè)基點(diǎn),即在尋找外部的合法性與追求內(nèi)部的規(guī)范性方

13、面所作出的努力。面對部分學(xué)者和司法工作者對司法解釋合理性的質(zhì)疑,筆者以“如果沒有司法解釋”為論題,通過對司法實(shí)務(wù)何去何從、判例制度如何可能、法律漏洞如何補(bǔ)充等問題的追問,反證了中國的司法實(shí)踐離不開司法解釋這一結(jié)論,以說明我國的司法解釋制度不僅僅是中國法治不健全或社會轉(zhuǎn)型期的一種特殊的產(chǎn)物。不可否認(rèn),中國司法解釋制度這種自生自發(fā)形成的秩序,有著種種缺陷,但在沒有更好的制度可以取代它時(shí),將其作為“最不壞”的制度,在發(fā)展中不斷完善。最高人民法