超齡勞動者繼續(xù)就業(yè)法律問題研究.pdf

1、超齡勞動者與用人單位間的用工關系的定性爭議很大，司法實踐中同案不同判的現(xiàn)象非常突出。理論界有勞動關系說、勞務關系說、雇傭關系說、特殊勞動關系說等學說，用工關系的定性決定了能否適用勞動法律調整，給予勞動者傾斜保護。
　　最高人民法院于2010年做出的司法解釋，以享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金與否作為判斷超齡勞動者與用人單位間用工關系定性的分界。未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的超齡勞動者與用人單位間用工關系可以認定為勞動關系，反之已享受

2、養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的超齡勞動者與用人單位間發(fā)生用工爭議，人民法院應當按勞務關系處理。
　　筆者認為，司法實務中對超齡勞動者就業(yè)的法律屬性根據(jù)超齡勞動者享有基本養(yǎng)老保險待遇的不同認定為勞務關系或勞動關系，在法律屬性的認定上出現(xiàn)了混亂，同案不同判的情況必將不斷發(fā)生。超齡勞動者就業(yè)的法律屬性是司法應對中必須處理的最基本問題，這個根本問題處理不好，超齡勞動者的合法權益不可能得到切實維護，必然導致司法不公。關于超齡勞動者就業(yè)的法律屬性

3、在司法應對中需堅持兩項原則，一是平等原則，二是差別保護原則。
　　未享受基本養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員超過法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)與用人單位構成勞動關系，其可否以用人單位未繳納社會保險為由向用人單位主張經(jīng)濟補償。繳納社會保險與國家的政策相關聯(lián)，對該問題的保護范圍至少要與同時代的國家政策相適應，故對這部分勞動者的保護與一般的適齡勞動者的權利保護范圍要有區(qū)別。在用人單位無法為其繳納社會保險的情況下，可以不支持這部分勞動者向用人單位索要經(jīng)濟