bot投融資模式在中國(guó)的變異適用及應(yīng)注意的法律問題

1、作者：未知本文針對(duì)我國(guó)龐大的基礎(chǔ)設(shè)施投資的市場(chǎng)化運(yùn)作的實(shí)踐，從實(shí)務(wù)角度對(duì)我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投融資的理論和實(shí)例的結(jié)合，作了深入淺出的闡述，并論證了在該領(lǐng)域加大法的參與的重要性，值得一讀。眾所周知，由于對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)有重大影響的機(jī)場(chǎng)、橋梁、隧道、高速公路、污水處理廠等大型基礎(chǔ)設(shè)施投資大、周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)高以及在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位，在我國(guó)其投資主體歷來由各級(jí)政府承擔(dān)，其投資方式也一直是政府直接投資。但是，近年來，我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施投資模式出現(xiàn)市場(chǎng)化運(yùn)

2、作的新情況、新特色，并且出現(xiàn)企業(yè)資本甚至私人資本的BOT投資模式在中國(guó)變異適用的傾向，值得理論界予以高度重視。本文所說的基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作，是指在涉及公眾利益的公共設(shè)施的建設(shè)中，由各類法人或私人等非政府的投資主體，以市場(chǎng)方式并服從市場(chǎng)規(guī)律進(jìn)行投資建設(shè)的操作方式。研究基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作以及在投資模式方面對(duì)BOT方式的變異適用，在我國(guó)當(dāng)前涉及數(shù)萬億元基礎(chǔ)設(shè)施投資的有效控制和安全運(yùn)作，具有重要的實(shí)踐意義；同時(shí)，相對(duì)于傳統(tǒng)的政府投資的單一模式，

3、采用國(guó)際通用的BOT方式并結(jié)合我國(guó)具體實(shí)踐變異適用的規(guī)范運(yùn)作，以及研究其規(guī)范運(yùn)作應(yīng)當(dāng)注意的有關(guān)法律問題，同樣具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。一、基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作及其基本特點(diǎn)今年4月2日，浙江省和上海市的主流媒體均報(bào)道：浙江和上海參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)共同作出重大戰(zhàn)略決策，為合作開發(fā)浙江洋山深水港項(xiàng)目，上海市成立了投資主體上海同盛投資（集團(tuán)）有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投資（集團(tuán)）有限公司。為建設(shè)深水港項(xiàng)目中的跨海大橋，還同時(shí)成立大橋項(xiàng)目公司。在投融

4、資體制上實(shí)行投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、監(jiān)管四分開的創(chuàng)新模式。兩地合作以公司方式投資建設(shè)一座共長(zhǎng)34公里，其中海中長(zhǎng)達(dá)26公里的跨海大橋，這是目前世界上海洋跨度最長(zhǎng)的前所未有的重大基礎(chǔ)設(shè)施工程，也是重大基礎(chǔ)設(shè)施工程對(duì)政府直接投資模式的重大突破。建國(guó)以來，由于基礎(chǔ)設(shè)施例如機(jī)場(chǎng)、橋梁、碼頭、隧道、公路等建設(shè)項(xiàng)目，都直接關(guān)系到我國(guó)城市的發(fā)展和國(guó)計(jì)民生的根本利益，所以，各級(jí)政府的領(lǐng)導(dǎo)都把這些項(xiàng)目作為任職期間的實(shí)事和大事來實(shí)施；而且隨著各地經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，

5、這些項(xiàng)目投資的規(guī)?；驍?shù)量也日益增長(zhǎng)，并逐步形成了以國(guó)家投資（主要是中央政府）為主、以地方政府投資為補(bǔ)充的體制，這也是我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施投資的基本框架。以國(guó)內(nèi)高速公路為例，中央和地方政府的共同投資體制發(fā)揮了明顯的作用，“八五”期間，高速公路總里程從574公里發(fā)展到2141公里，平均每年建成300公里。進(jìn)入“九五”期間，則以每年新建1000公里的速度發(fā)展，至1997年末，全國(guó)已建成4771公里高速公路。1998年開始，國(guó)家通過發(fā)行專項(xiàng)債券方式籌措

6、建設(shè)資金，全國(guó)公路建設(shè)的投資額每年超過500億元。因此，相當(dāng)一段時(shí)期以來，各級(jí)政府尤其是積極性更高的地方政府作為投資主體所構(gòu)成的政府投資模式，是我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)最主要的投資模式。上述政府投資模式，其投資主體決定了運(yùn)作模式的非市場(chǎng)化，各級(jí)政府負(fù)責(zé)官員往往把重大基礎(chǔ)設(shè)施的投資建設(shè)作為自己任職期間的政績(jī)體現(xiàn)，因此，此類建設(shè)項(xiàng)目的運(yùn)作，較多地反映長(zhǎng)官意志和行政政績(jī)而不反映市場(chǎng)機(jī)制和市場(chǎng)規(guī)律。但是，近年來由于基礎(chǔ)設(shè)施的公益性和相對(duì)穩(wěn)定的回報(bào)，以及

7、政府對(duì)企業(yè)投資和外資投資的鼓勵(lì)，在國(guó)內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)中，出現(xiàn)了以基礎(chǔ)設(shè)施投資為主的公司。這些公司一般有銀行或金融機(jī)構(gòu)作后盾，有相對(duì)充足的資金，往往能夠籌集幾億、幾十億人民幣的投資量，這是以市場(chǎng)主體而非政府作為主體參與基礎(chǔ)設(shè)施的投資，該市場(chǎng)主體作為各級(jí)政府投資的補(bǔ)充，參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。很顯然，以公司方式的市場(chǎng)主體以市場(chǎng)方式參與基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)，一般不反映長(zhǎng)官意志和行政政績(jī)，而以市場(chǎng)規(guī)律為行為準(zhǔn)則。作為一種投資模式，內(nèi)資投資的市場(chǎng)方式一般可分為

8、三種情況：一種是內(nèi)資本地投資。通常是當(dāng)?shù)卣S可的具有相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)的公司募集資金，用適合當(dāng)?shù)鼐唧w情況和特點(diǎn)的方式開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，例如，海南省三亞市在90年代初實(shí)施的“十路四橋”計(jì)劃，其基本投資模式是內(nèi)資本地投資。海南省人大為此專門通過地方法規(guī)《海南省基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補(bǔ)償條例》，賦予這種投資方式以法律依據(jù)。另一種是內(nèi)資異地投資。這有兩種情況，一種是異地的國(guó)內(nèi)企業(yè)被本地投資者作為募集資金的對(duì)象吸收投資；還有一種則是異地國(guó)內(nèi)企業(yè)獲得當(dāng)?shù)卣?/p>

9、的特許，作為獨(dú)立投資主體的國(guó)內(nèi)企業(yè)在異地實(shí)施基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)。此外，最近還出現(xiàn)了跨地區(qū)的重大基礎(chǔ)設(shè)施內(nèi)資異地合作共同籌集資金的模式，例如，浙江省和上海市合作對(duì)深水港以及跨海大橋的投資建設(shè)。上述非政府的企業(yè)或私人的投資模式在市場(chǎng)中的運(yùn)作實(shí)踐，事實(shí)上已經(jīng)和國(guó)際投資基礎(chǔ)設(shè)施的BOT模式結(jié)合，并且在市場(chǎng)規(guī)律的作用下，結(jié)合中國(guó)的具體實(shí)踐采取了一系列變異模式，這是法學(xué)理論界不得不給予高度關(guān)注的新的市場(chǎng)運(yùn)作方式。所謂BOT，一般指在涉及公眾利益的

10、大型基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)、移交過程中，由當(dāng)?shù)卣卦S的、由私營(yíng)的或非政府的財(cái)團(tuán)投資的、以一定期限的經(jīng)營(yíng)盈利作為回報(bào)的投資模式。這種模式并非是唯一的，即便在國(guó)外，這種模式本身也在不斷變化，并出現(xiàn)了BOT前提下的新模式。利用各種外資籌措基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金，這也是我國(guó)城市發(fā)展的基本方針之一，各地地方政府對(duì)此具有更大的積極性。外資參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已經(jīng)有較大的規(guī)模。以公路建設(shè)為例，我國(guó)利用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行和日本道路公路協(xié)會(huì)資金貸款至1997年

11、底已達(dá)100億美元，近幾年又從商業(yè)資本財(cái)團(tuán)引進(jìn)70億美元。外資投度控制三大方面設(shè)置了許多新的結(jié)合上海地方特點(diǎn)的條款，明確了分階段結(jié)算和節(jié)點(diǎn)工期具有合同約束力的原則，并特別設(shè)定了工程保險(xiǎn)、履約保證、索賠程序、質(zhì)量監(jiān)理等條款，而這些條款所載明的內(nèi)容正是項(xiàng)目發(fā)起人和融資者在工程建設(shè)期間對(duì)巨大風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任和防范所最為關(guān)心的問題。在外資投資模式需要經(jīng)歷施工營(yíng)造階段的BOT運(yùn)作前提下，工程能否順利按預(yù)定的期限竣工交付使用，是整個(gè)BOT投資模式能否成功

12、的關(guān)鍵。而工程營(yíng)建又面臨著一系列的風(fēng)險(xiǎn)。隧道工程除了施工本身的艱難危險(xiǎn)以外，工程周期、質(zhì)量、成本的控制等構(gòu)成了BOT項(xiàng)目能否順利完工乃至整個(gè)BOT項(xiàng)目能否順利運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)體系，因此，總承包合同就成為分解、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)化和落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任最重要的法律文件。由于延安東路隧道復(fù)線總承包合同作者：未知較好地解決了上述問題，合同條款完整、嚴(yán)密、具有操作性，為整個(gè)復(fù)線隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基礎(chǔ)。上海

13、延安東路復(fù)線隧道的順利建設(shè)，表明上海市完全有能力實(shí)施包括施工營(yíng)建在內(nèi)的完整意義上的BOT模式的三階段的典型模式運(yùn)作。第二種是不包括基本建設(shè)的投資模式：比如上海兩橋一隧（打浦路隧道、南浦大橋和楊浦大橋）、內(nèi)環(huán)線高架路和南北高架路等項(xiàng)目的投資模式，是BOT（建設(shè)、經(jīng)營(yíng)和轉(zhuǎn)讓）模式變異為POT（購(gòu)買、經(jīng)營(yíng)和轉(zhuǎn)讓）模式。即由政府出售已建成的、能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的完好的基礎(chǔ)設(shè)施并授予特許專營(yíng)權(quán)，由投資者購(gòu)買基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的股權(quán)和特許專營(yíng)權(quán)。之所以會(huì)形成這

14、樣一種在項(xiàng)目基本建設(shè)完成之后的特許經(jīng)營(yíng)的安排，除了每個(gè)項(xiàng)目本身的特殊情況外，不可否認(rèn)的一點(diǎn)是，有些境外銀企等投資者對(duì)在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行工程項(xiàng)目的施工建設(shè)的法律環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境缺乏估計(jì)，認(rèn)為存在相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見的潛在風(fēng)險(xiǎn)，于是索性就避免了對(duì)此高風(fēng)險(xiǎn)階段的介入。但是，作為一種外資投資模式，也有其存在的現(xiàn)實(shí)性和合理性。就外資投資基礎(chǔ)設(shè)施不經(jīng)歷施工營(yíng)造階段的兩橋一隧特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目而言，其涉及的法律問題的一個(gè)重心在于橋梁、道路交通的政府管制和企業(yè)運(yùn)營(yíng)之間的

15、統(tǒng)一協(xié)調(diào)問題，具體涉及諸如確定特許經(jīng)營(yíng)期間的收費(fèi)、與周邊同類設(shè)施收費(fèi)的同步調(diào)整、交通安全事故處理、交通管制等問題。另一個(gè)重點(diǎn)是有關(guān)政府在特許經(jīng)營(yíng)期滿無償收回設(shè)施的問題，具體涉及經(jīng)營(yíng)期內(nèi)設(shè)施折舊費(fèi)和維修基金的提取和使用、維修和檢修的要求，資料和管理方式的移交，收回后一定期限內(nèi)最低運(yùn)營(yíng)資金的保證等等。不包括項(xiàng)目建設(shè)的BOT投融資模式的變異適用，表明在市場(chǎng)條件下，BOT投融資的雙方在涉及到項(xiàng)目營(yíng)建本身這樣重大的問題上，也有可以探討的余地，這本

16、應(yīng)由市場(chǎng)需求決定。這種適用BOT模式的變異，擴(kuò)大了基礎(chǔ)設(shè)施投融資的適用范圍，或者說，是市場(chǎng)的需求決定了BOT模式變異適用的新模式。2、關(guān)于經(jīng)營(yíng)特許權(quán)授予方式。BOT投融資模式的核心內(nèi)容在于項(xiàng)目公司對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施建成后的特許專營(yíng)權(quán)的獲取，以及特許專營(yíng)權(quán)具體內(nèi)容的確定。因此，不論以何種BOT方式或類似于BOT方式運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施，其特許文件的授予或獲取，都是投資主體決定投資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)的關(guān)鍵和前提。在上海市，基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營(yíng)特許權(quán)的授予，先后

17、出現(xiàn)行政方式和市場(chǎng)方式兩種不同形式，這也是基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作前提下BOT投融資模式變異適用的又一個(gè)重要表現(xiàn)。第一種是以行政方式授予。上海市對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施投資的經(jīng)營(yíng)權(quán)的特許方式，原先主要由政府或政府部門以行政方式授予。1994年以來，上海授予基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目特許文件有以下幾種表現(xiàn)形式：（1）政府通過立法性文件確立授權(quán)關(guān)系，例如前述由上海市人民政府通過《上海市延安東路隧道專營(yíng)辦法》的頒布授予專營(yíng)特許權(quán)；（2）以合同或協(xié)議的形式確定特許關(guān)系，即由政府

18、或政府授權(quán)部門與項(xiàng)目主辦人簽訂項(xiàng)目的特許合同或協(xié)議；（3）同時(shí)使用上述兩種方式來確定授權(quán)關(guān)系，即先由政府單方面公布項(xiàng)目立法性文件，然后再由政府或授權(quán)部門與項(xiàng)目主辦人簽訂特許權(quán)授予的合同或協(xié)議。通過政府就某特定項(xiàng)目公布立法性文件來特許授權(quán)，或者通過具有政府背景的、某一領(lǐng)域主管部門的國(guó)有公司出面與項(xiàng)目主辦人簽訂專營(yíng)合同，政府實(shí)行直接監(jiān)控，該專營(yíng)合同實(shí)質(zhì)仍是基于行政行為而由政府認(rèn)可的公司以行政方式授予特許專營(yíng)權(quán)。第二種是以市場(chǎng)方式授予。這主要

19、是指前不久在上海出現(xiàn)的以招標(biāo)方式授予基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營(yíng)特許權(quán)。去年下半年以來，上海在浦東計(jì)劃建設(shè)一座日處理20萬噸污水、需投資10億元人民幣的大型基礎(chǔ)設(shè)施，政府主管部門上海市水務(wù)局采用招標(biāo)設(shè)立項(xiàng)目公司并對(duì)該項(xiàng)目公司授予特許權(quán)的市場(chǎng)運(yùn)作方式。政府主管部門采用公開、公平、公正和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方法擇優(yōu)決定特許權(quán)的授予者，這是對(duì)傳統(tǒng)的行政授予方式的重大變化。本項(xiàng)目招標(biāo)方的招標(biāo)文件允許有資格、有能力的企業(yè)單獨(dú)或聯(lián)合投標(biāo)，聯(lián)合投標(biāo)須由聯(lián)合各方提供投標(biāo)前合作協(xié)議

20、書。依招標(biāo)文件約定的招、投標(biāo)程序，凡中標(biāo)者經(jīng)考核后方授予建設(shè)、經(jīng)營(yíng)污水處理廠以及20年的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)和相應(yīng)土地的無償使用權(quán)。這種特許權(quán)授予方式改變了以往由政府直接授予或通過政府下屬公司與投資者合作經(jīng)營(yíng)方式授予的行政授予方式，給基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作以更大的變異空間。重要的是，被授予特許權(quán)的項(xiàng)目法人，在中標(biāo)之后還必須進(jìn)行一次確定項(xiàng)目承包人的建設(shè)工程的招投標(biāo)，于是，本項(xiàng)目的建設(shè)過程會(huì)涉及到二次招投標(biāo)，這是市場(chǎng)化運(yùn)作的最新操作模式，這同時(shí)對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施