小股東退出機制的設(shè)計

1、企業(yè)改革與管理!““#年第$期改革論壇公司制是人類對企業(yè)組織形式的一項重大發(fā)明。自從有了公司，就存在股權(quán)結(jié)構(gòu)、股份比例和小股東。資本多數(shù)原則無疑確立了大股東在公司治理中的控制地位。無論英美法系的一元治理模式，還是大陸法系的二元治理模式，都不可否認(rèn)地支持并應(yīng)用大股東控制權(quán)概念。然而，控制權(quán)又常常使大股東因利益驅(qū)動等原因出現(xiàn)管理失效、利益流失、內(nèi)部人控制、投資決策失誤等“病癥”，甚至出現(xiàn)違規(guī)擔(dān)保、大股東占用資金、關(guān)聯(lián)交易、以股抵債等惡意侵害

2、小股東利益的行為。也正因如此，獨立董事制度、加強社會公眾股權(quán)益保護等針對股份公司（上市公司）小股東權(quán)益保護的一系列措施應(yīng)運而生。但在現(xiàn)實中，由于機制失靈、管理失效，上市公司小股東維權(quán)的最終辦法只能是拋售股票、轉(zhuǎn)讓股份，進而退出上市公司。有限公司是現(xiàn)代企業(yè)制度中最典型的產(chǎn)權(quán)組織形式。巴特勒（美國）就曾說過：“有限責(zé)任公司是當(dāng)代最偉大的發(fā)明，就連蒸汽機和電的發(fā)明都不如它來的重要?！庇邢薰镜姆商卣魇琴Y合公司，不出資不可能成為合法股東。本質(zhì)

3、特征是人合公司，股東之間的信賴絕對是公司存在的基礎(chǔ)，這也是有限公司區(qū)別于股份公司的重要法理基礎(chǔ)。因此，控股和參股是有限責(zé)任公司股東投資于公司必須面臨的選擇。參股即意味著成為小股東。資本多數(shù)原則同樣意味著有限公司的小股東不可避免地將遭受權(quán)益侵害的可能。更為重要的是，在自身利益遇到侵害時，有限公司小股東無法選擇自由退出。因此，在誠信社會、個人信譽、企業(yè)倫理建設(shè)仍處在初級階段的特定時期，參股有限公司時設(shè)計好退出機制，已經(jīng)成為投資者高度重視的維

4、權(quán)措施。股權(quán)比例設(shè)置《公司法》第二十條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設(shè)立”。由此可見，《公司法》對有限公司股東數(shù)量作了明確規(guī)定，而對股權(quán)設(shè)置并無明確要求。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，參股股權(quán)設(shè)置通常有以下四種設(shè)計思路：%&股權(quán)比例可以低于%“’的設(shè)置思路。理由是，參與公司投資，不考慮行使更多的共益權(quán)，只追求投資行為帶來的自益權(quán)，即利潤分享的權(quán)利。!&股權(quán)比例必須高于%“’的設(shè)置思路。理由是，最高人民法院頒發(fā)的“關(guān)于

5、受理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定”中，就股東對公司大股東、董事、高管層侵權(quán)行為提起代表訴訟時，有限公司相應(yīng)代表股東股權(quán)比例的下限是%“’。不低于%“’，意味著隨時享有代表訴訟的主動權(quán)。(&股權(quán)比例必須高于!#’的設(shè)置思路。理由是，《公司法》規(guī)定，由股東會“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”。實踐中，通常需召開臨時股東會討論股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式退出。而《公司法》第四十三條第二款規(guī)定，只有代表%)$以上表決權(quán)的股東、%)(以上董事或者監(jiān)

6、事才可以提議召開臨時會議。因此，不低于!#’則享有召開臨時股東大會的提議權(quán)。$&股權(quán)比例不低于((&(’的設(shè)置思路。理由一方面是與思路(相同，((’的股權(quán)對應(yīng)擁有%)(以上董事席位；另一個原因是，基于《公司法》“重大事項必須經(jīng)代表!)(以上表決權(quán)的股東通過”的規(guī)定，削弱大股東控制力以達到維權(quán)或具有部分退出的主動權(quán)。參股有限公司應(yīng)首選思路$，其次是思路(與思路!。投資方案策劃有限公司的人合性，決定了股東之間的信賴是合作的重要基礎(chǔ)和特征。因

7、此，合作中人合特征應(yīng)該貫徹合作方案設(shè)計的始終。%&避免交叉持股。交叉持股使股東之間形成復(fù)雜的股權(quán)關(guān)系。當(dāng)股東之間的合作，因種種原因出現(xiàn)“人合危機”或經(jīng)營風(fēng)險時，導(dǎo)致退出渠道不暢通。以圖一、圖二股權(quán)構(gòu)成所示，圖一中，為參股公司（小股東），在公司投資公司時，公司又參股公司，結(jié)果當(dāng)與公司在公司合作中出現(xiàn)“人合危機”或經(jīng)營風(fēng)險時，公司退出公司的通道受制，實施難度大。圖二中，公司為公司參股股東，當(dāng)公司與公司在公司合作中遭遇“人合危機”或經(jīng)營風(fēng)險時

8、，公司退出公司程序繁雜，難以實施。因此，圖一與圖二的設(shè)計，從退出機制策劃的角度看，應(yīng)分別優(yōu)化為圖三與圖四。小股東退出機制的設(shè)計!劉曉文(!企業(yè)改革與管理!““#年第$期改革論壇!%避免間接持股。間接持股使股東投資鏈拉長，資金鏈延伸，參股股東的共益權(quán)弱化，投資風(fēng)險增大，股東的退出機制相對僵化。以圖五所示，當(dāng)參股股東&在與’、(在)項目的合作中出現(xiàn)人合危機或經(jīng)營風(fēng)險時，&無法通過有效形式直接退出在)公司中的合作。因此，圖五應(yīng)該優(yōu)化為圖六。章

9、程補充約定%啟動股東會程序的約定?！豆痉ā返?條第!款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意?！备鶕?jù)該法第條第一款第（十）項規(guī)定，股東會“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”。因此，股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)召開股東會。由于股東會分定期會議和臨時會議。定期會議召開的時間和程序由公司章程規(guī)定。實踐中一般一年召開一至二次。而股東要求轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時間具有不確定性，因此，由股東會定期會議對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行表決難合時宜。對轉(zhuǎn)

10、讓人來說，等待時間過長，往往錯過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的良機?？尚械姆椒☉?yīng)該是提議召開臨時股東會議。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓人無權(quán)單獨提議召開臨時股東會時，如何啟動股東會議程序，以及股東會應(yīng)在多長期限內(nèi)作出決議，我國公司法均未作出規(guī)定。因此，可以在公司章程補充約定：“股東要求轉(zhuǎn)讓出資的，應(yīng)當(dāng)向董事會（或者執(zhí)行董事）書面提出，董事會應(yīng)當(dāng)在收到書面通知后一個月內(nèi)通知召開股東會?！币员Ｗo持股較少的股東的合法權(quán)益，保障股權(quán)的順利流轉(zhuǎn)，減少股東糾紛的發(fā)生。!%股東會決議替代

11、方式的約定。股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，假如股東會議因召集程序缺陷而無法及時召開，或者借故拖延，轉(zhuǎn)讓人可以通過其它途徑得到救濟?？梢栽诠菊鲁讨屑s定：“因其他股東原因?qū)е鹿蓶|會無法按期召開時，可以采取逐個書面征集股東意見的方式。”如無此約定，則由于沒有按照法定的議事規(guī)則集體討論和研究，沒有按照法定的表決規(guī)則行使股東表決權(quán)，如此形成的決議違反公司法規(guī)定的股東會決議程序，故是否具備法律約束力，容易引發(fā)爭議。但由于股東會行使的職權(quán)中雖然包括“對股

12、東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”，但對股東會的召開方式和議事規(guī)則并未作出限制。相反，《公司法》對股東轉(zhuǎn)讓出資的條件、公司機構(gòu)的議事規(guī)則及股東認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項均授權(quán)由公司章程作出規(guī)定。因此，在章程中明確是有效的。而且，《公司法》對屬于公司內(nèi)部自治的事項，并未實行強制性的統(tǒng)一，而是授權(quán)公司的權(quán)力機構(gòu)作出規(guī)定。%優(yōu)先購買權(quán)的約定。我國公司法規(guī)定了其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)，但優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)在什么條件下行使？多長期限內(nèi)行使？若其他股東怠于行使

13、優(yōu)先購買權(quán)該如何處理？公司法卻沒有規(guī)定。因此，為保障股權(quán)的正常流轉(zhuǎn)，督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，鼓勵交易，促進社會財富的增長，可以在公司章程中約定：“轉(zhuǎn)讓人向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)將擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格、付款條件及受讓人的基本情況等書面告知公司，公司應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)通知其他股東。公司疏于通知的，由公司承擔(dān)責(zé)任，公司應(yīng)追究內(nèi)部相關(guān)人員（董事、經(jīng)理等）的責(zé)任。公司通知股東后，股東在一個月內(nèi)怠于答復(fù)的，逾期視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。若轉(zhuǎn)讓人告知虛假的轉(zhuǎn)讓價格