對正當防衛(wèi)中不法侵害的界定

1、對正當防衛(wèi)中不法侵害的界定對正當防衛(wèi)中不法侵害的界定[內(nèi)容提要]：《刑法》第20條對正當防衛(wèi)作了明確規(guī)定，但正當防衛(wèi)的前提——不法侵害并沒有作出明確的說明，本文從不法侵害的含義及特征入手，以求對可以實施正當防衛(wèi)的不法侵害作一個科學的界定，并從主體上把不法侵害的主體分作個人主體與單位主體，并對二類主體的不法侵害的持征作出描述，明確指出了對二類主體的防衛(wèi)行為應(yīng)當加以區(qū)別對待。[關(guān)鍵詞]：正當防衛(wèi)不法侵害主體刑法我國刑法第20條第1款規(guī)定：“

2、為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！边@里的“正在進行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛(wèi)理論上的爭論和實踐中的困惑，為此，對何謂“不法侵害”，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛(wèi)的理論與實踐。對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關(guān)條文看，在

3、刑法的立法技術(shù)上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。結(jié)合我國79年刑法以及新刑法的規(guī)定，眾多的法律工作者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照新舊刑法的規(guī)定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛(wèi)；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，

4、雖尚未構(gòu)成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施正當防衛(wèi)行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛(wèi)？也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛(wèi)呢？對此筆者認為是值得商榷的。筆者認為構(gòu)成正當防衛(wèi)前提的不法侵害其含義應(yīng)當有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯(lián)系，缺一不可。（一）侵害性侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律

5、規(guī)定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強制規(guī)定或禁止規(guī)定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進行正當防衛(wèi)。關(guān)于不法的性質(zhì)，在理論界也向有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛(wèi)的前提。爭議的焦點在于可否對無責任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛(wèi)過當行為是否可以實行正當防衛(wèi)。有的學者依客觀說的解釋，認為

6、對正當防衛(wèi)和緊急避險不能主張正當防衛(wèi)，因為二者在客觀上不具有違法性，所以不能對之實施防衛(wèi)。但是，對防衛(wèi)過當或避險過當，則可以防衛(wèi)，因為防衛(wèi)過當與避險過當都存在違法性，只不過防衛(wèi)過當也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實行正當防衛(wèi)，對此筆者表示同意。當然也有的學者認為由于防衛(wèi)過當必須結(jié)果發(fā)生時才能成立，而這時防衛(wèi)的時機已過，已無防衛(wèi)的可能。筆者認為即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，仍或有為制止結(jié)果擴大而防衛(wèi)的必要和可能，因而還是存在防衛(wèi)的前提。

7、按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛(wèi)的前提，理由是侵害者沒有責任能力，連法律都不得追究其責任，防衛(wèi)者個人的行為不得超過法律制裁權(quán)本身，所以對無行為能力人不得實施防衛(wèi)。筆者認為正當防衛(wèi)作為法律賦予公民的一項權(quán)利，其設(shè)立的宗旨就是為了即時保護公民的合法權(quán)益，這和法律制裁權(quán)是二個從本質(zhì)和內(nèi)容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權(quán)本身作為衡量的標準。因此對法律不制裁的行為或事件，

8、如無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛(wèi)權(quán)的。因為無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛(wèi)須如何加以必要的限定問題，因此，筆者認為侵害行為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任