略論刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)

1、1略論刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)我國刑法第20條規(guī)定，為了使國家公共利益、當(dāng)事人或者他人的人身財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，是正當(dāng)防衛(wèi)。這便是刑法含義上的正當(dāng)防衛(wèi)，看似簡(jiǎn)單，但由于具體案件的千差萬別，就需要我們有針對(duì)性的進(jìn)一步的研究與探討。在我國，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的合法權(quán)利，它使每個(gè)公民在遇到公共利益或公民的合法權(quán)益遭受不法侵害時(shí)，有權(quán)實(shí)行反擊，有權(quán)給侵害者以必要的損害，以保衛(wèi)國家

2、和人民的利益，因此，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)，乃是公民在特定條件下的合法防衛(wèi)權(quán)。但從另一方面看，它也可以說是一種道德義務(wù)。在我國，愛護(hù)集體，關(guān)心他人，自覺維護(hù)社會(huì)社會(huì)秩序，勇于同一切危害人民利益的行為作斗爭(zhēng)，是我們社會(huì)的良好道德風(fēng)尚。如果有人遇到危害國家和人民利益或公民的合法利益受到不法侵害時(shí)，做事不救畏縮不前，逃避斗爭(zhēng)，聽任犯罪分子胡作非為，就應(yīng)受到道義上的譴責(zé)。如果是國家干部、黨、團(tuán)員，情結(jié)嚴(yán)重的，還要收到政紀(jì)、黨紀(jì)、團(tuán)紀(jì)的處分，對(duì)某些負(fù)有特

3、定職責(zé)的公民來說，正當(dāng)防衛(wèi)，又是一種必須履行的法律義務(wù)，1983年9月14日，最高人民法院等在《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》中明確規(guī)定：“人民警察在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)候，放棄職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民的利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，依法追究刑事責(zé)任；后果輕微的，由主管部門酌情給予行政處分?！庇纱丝梢?，當(dāng)國家和人民利益以及公民個(gè)人合法權(quán)益遭受不法侵害時(shí)，國家允許公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，而且希望和要求公民積極行使這種防衛(wèi)權(quán)。我國刑法上

4、規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，其目的就是鼓勵(lì)和支持一切公民勇于同違法犯罪行為作斗爭(zhēng)，及時(shí)有效的制止各種不法侵害行為，以保衛(wèi)國家和人民的利益，保護(hù)公民的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序，鞏固社會(huì)主義法制。同時(shí)，我們也應(yīng)該看到，正當(dāng)防衛(wèi)作為法律賦予公民的一項(xiàng)重要權(quán)利，運(yùn)用得好，能夠達(dá)到及時(shí)有效地制止犯罪。預(yù)防犯罪的目的，反之，則會(huì)失去它應(yīng)有的作用，甚至危害社會(huì)，所以，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，我認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)嚴(yán)格限定以下條件：一、前提條件。正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對(duì)不法侵害所

5、進(jìn)行，必須有不法侵害在先。侵害的非法性，是防衛(wèi)合法存在的根據(jù)，如果侵害是合法的，而不是非法的，就無權(quán)進(jìn)行防衛(wèi)。怎樣理解“不法”犯罪行為以及一般違法行為當(dāng)然是不法行為，那么除此以外的其他非法行為呢？即法律雖然沒有明確規(guī)定，但此行為確實(shí)造成了非法侵害。比如：長春市有這樣一案例，被告人李某與長春市某糧油公司簽訂若干包米購銷合同，但李某取走按合同約定的定金之后便跑回蚌埠不在露面，法庭在審理這起經(jīng)濟(jì)糾紛案件過程中發(fā)現(xiàn)有詐騙問題，逐移交長春市公安局

6、，公安局刑警大隊(duì)派出兩名偵察員到蚌埠抓人，為防止走露消息，沒有與當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)取得聯(lián)系，抓捕之后直接押解到南京，放到看守所，到賓館打開李某提包一看，發(fā)現(xiàn)有人大代表證，是正在開會(huì)的人大代表，經(jīng)請(qǐng)示，被要求帶回長春，雖然該案中公安局的行為不是法律明令禁止的，但卻是具備社會(huì)危害性這一基本特征，應(yīng)認(rèn)定為不法行為。而所謂的侵害，是對(duì)合法權(quán)益的實(shí)際的侵害或者是防衛(wèi)人面臨的直接威脅，一般要求，不法侵害者須是自然人（對(duì)單位犯罪不可實(shí)行防衛(wèi)），該種不法侵害

7、要具有一定的強(qiáng)度，這種不法行為可能發(fā)生物質(zhì)性侵害后果；大多數(shù)具有積極進(jìn)攻性的行為。由此得出，判斷3神病人的侵害相類似，因?yàn)閺膹V義上講，病理性醉酒者可視為精神病人，至于其他普通醉酒者的侵害行為，可以視為防衛(wèi)，不存在緊急避險(xiǎn)問題，因?yàn)樽砭普呷杂行淌仑?zé)任能力。四、主觀條件，指防衛(wèi)的成立，必須是防衛(wèi)人在主觀上要有防衛(wèi)意圖，涉及實(shí)踐中與防衛(wèi)挑撥，偶然防衛(wèi)以及相互斗毆的區(qū)別。所謂防衛(wèi)挑撥是指行為人有侵害意圖，基于該種意圖先行挑動(dòng)他人對(duì)自己進(jìn)行侵害，

8、再造成侵害他人后果的行為。先行侵害他人的意圖在先，很明顯防衛(wèi)挑撥因不具備防衛(wèi)的主觀要件，所以不具備防衛(wèi)性質(zhì)。偶然防衛(wèi)是指行為人出于故意侵害對(duì)方的意圖侵害他人，但在客觀上卻與防衛(wèi)效果偶然相合。例如：甲隨母親、弟弟到繼父家生活。繼父好酒，且酒后常常打其母親和弟弟。甲身高馬大，一日買一斧頭，逢其母被打，開門時(shí)其繼父正背對(duì)他，便朝其腦袋砍了一斧，沒想到，此時(shí)其繼父正朝其母開槍，這時(shí)斧子砍下去，槍打空了。本案例中，甲在主觀上有侵害意圖，顯然不構(gòu)成

9、正當(dāng)防衛(wèi)。該案中雖然不能按防衛(wèi)過當(dāng)對(duì)甲減輕或免除處罰，但在量刑上應(yīng)該充分考慮。相互斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)的界限問題是司法實(shí)踐中的一個(gè)問題，理論界沒有好的解決辦法。我認(rèn)為二者的區(qū)別在于相互斗毆是斗毆雙方各有侵害對(duì)方的意圖，正當(dāng)防衛(wèi)則是為了避免自身被不法侵害，防衛(wèi)在主觀上有防衛(wèi)意圖，相互斗毆?jiǎng)t是相互侵害。五、限度條件，新刑法規(guī)定，明顯超過限度造成重大損害，才是防衛(wèi)過當(dāng)。這里可理解為首先是對(duì)損害結(jié)果的限制，結(jié)果必須是造成重大損害結(jié)果，其次防衛(wèi)所造成的

10、損害與受侵害的強(qiáng)度以及侵害行為所造成的危害，明顯超出限度，在防衛(wèi)工具上沒必要進(jìn)行過多限制。這里的重大主要是基于侵害者人身安全方面的考慮，我認(rèn)為至少應(yīng)對(duì)侵害人造成重傷才構(gòu)成“重大”。這里明顯超過主要是一個(gè)防衛(wèi)強(qiáng)度問題，一般來說防衛(wèi)人采取的措施能夠制服侵害人即為適度，而明顯超過應(yīng)理解為據(jù)社會(huì)上一般人的判斷防衛(wèi)措施已顯然超出制服侵害人的限度。最后我們看一下特殊防衛(wèi)的問題：我國刑法第20條第3款指出：“對(duì)于正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架

11、以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。刑法規(guī)定這一特殊防衛(wèi)，有利于鼓勵(lì)群眾打擊犯罪，也有利于解決實(shí)踐中遇到的疑難問題。我認(rèn)為特殊防衛(wèi)需要具備以下條件：1、暴力性，特殊防衛(wèi)的侵害行為是指行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為，特點(diǎn)是嚴(yán)重危及人身安全。2、嚴(yán)重性。這種暴力行為要達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，比如：雖然是搶劫而且使用暴力手段，但是這種手段尚未達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，就只能拿到