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1、1正當防衛(wèi)對比研究正當防衛(wèi)對比研究允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治國家中應該由國家機關根據(jù)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛(wèi)作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。一、正當防衛(wèi)的立法德國刑法典第32

2、條規(guī)定：“(一)、正當防衛(wèi)不違法。(二)、為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實施的必要防衛(wèi)行為，是正當防衛(wèi)?！钡?3條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當者，不負刑事責任?！眾W地利刑法典第3條規(guī)定：“(一)對現(xiàn)在直接急迫之不法侵害，為保護自己或他人之生命、健康、身體、自由或財產，而為必要之防御者，其行為不違法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御與引起防御之侵害者之侵害，顯不相當者，不視為正當防衛(wèi)。(二)逾越正當程度之防衛(wèi)，或

3、顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！钡?4條將“于類似阻卻責任或阻卻違法事由之情況下而為之”的犯罪行為作為量刑時的特別減輕事由。瑞士刑法典第33條規(guī)定：“遭受非法之攻擊，或可能遭受直接攻擊之人及其他任何人，均有權采用與該情況相當之方式，對此攻擊加以防御。防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚慌失措而防衛(wèi)過當者不罰?！?阻卻違法角度來理解。而中國吸收俄羅斯的

4、刑法理論，采取犯罪構成四要件理論，使得正當防衛(wèi)很難在這一理論中找到立足的根據(jù)，只能從排除社會危害性角度解釋，勉強贅于犯罪理論之末。大陸法系的正當防衛(wèi)阻卻違法依據(jù)何在學者們的意見頗不一致，總的來說有緊急權說與實質的違法性阻卻說。細分有以下幾種：第一，基于人們的自我保護本能的自然權利說第二，對侵害法的行為的反擊是證明法自身的存在即法的確證說第三，自然權利說與法的確證說的結合說第四，不法侵害人的法益不值得保護的法益優(yōu)越說第五，正當防衛(wèi)處于歷史

5、上形成的社會生活秩序范圍內的社會相當說。前三種歸于緊急權說，強調正當防衛(wèi)是緊急行為的特殊性，后兩種歸于實質的違法性阻卻說，是將正當防衛(wèi)作為違法阻卻事由的一種類型。這些學說都從一定角度揭示了正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)。防衛(wèi)基于人的自然本能，是項自然權利，在沒有法律的時代，只要侵害實際存在，人們就可以進行防衛(wèi)，不論侵害針對的是自己、還是他人，也不論防衛(wèi)達到何種程度以及防衛(wèi)是否在侵害發(fā)生時實施。所以，原始的防衛(wèi)與報復混雜在一起。進入法治的社會，防衛(wèi)

6、不再必然是正當?shù)?。由此，防衛(wèi)是項自然權利這一立足點已不足以支撐住正當防衛(wèi)制度的大廈，不得不考慮加入社會秩序或法律秩序維護以及以“正對不正”等理由。由于保護社會秩序和個人的法益從根本上說是國家的義務或者責任，因此，個人運用私力來阻止侵害一般是不能被允許的。但是當侵害是緊急的而國家不能及時的保護個人法益和社會秩序時，反擊不法侵害就應該被看作是個人的自然權利，在實現(xiàn)保護個人法益的同時預防或者恢復被侵害的法律秩序。從這個意義上看上述第三種學說比