政府法律顧問的作用和律師的位置

1、民間借貸相關(guān)問題探究,主講人：巴布愛德律師事務(wù)所,第一部分 民間借貸概述,一、民間借貸的定義 民間借貸是相對于正規(guī)金融而言，泛指在國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機構(gòu)以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟主體之間的資金借貸活動。包括公民之間，公民與非金融機構(gòu)之間的借款行為。而企業(yè)間的借貸（即非金融企業(yè)之間的相互借貸的行為）也可以作為一種廣義的民間借貸行為。,一、民間借貸的定義 民間借貸，是指自然人、法人

2、、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為?！　〗?jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）,,,,,,,,,,,,,,,,,成因,金融監(jiān)管的薄弱,社會傳統(tǒng)淵源,手續(xù)簡便的驅(qū)動,盈利思想的驅(qū)動,信貸政策的影響,資金供求失衡,二、民間借貸產(chǎn)生的成因,三、民間借貸合同的概念,民間借貸

3、合同是借款合同的一種，是合法成立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)以外的自然人、法人、其他組織等當(dāng)事人一方按約定將一定種類和數(shù)量的貨幣移轉(zhuǎn)給他方，他方到期后返還貨幣的協(xié)議。,四、民間借貸合同的特點,（一）合同標(biāo)的物是金錢（二）合同目的是轉(zhuǎn)讓貨幣所有權(quán)（三）可以是有償合同可以是無償合同（四）除個人借貸合同是實踐性合同外其他均是諾成性合同（五）個人借貸合同為非要式合同，其他均為要式合同,五、規(guī)范民間借貸的主要法律法規(guī),1.《民法通

4、則》 2.《合同法》3.《擔(dān)保法》4.《物權(quán)法》5.《民事訴訟法》,（一）與民間借貸相關(guān)的法律,五、規(guī)范民間借貸的主要法律法規(guī),（二）與民間借貸相關(guān)的司法解釋1.《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一) 》（法釋[1999]19號）；2.《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）；,五、規(guī)范民間借貸的主要法律法規(guī),（二）與民間借貸相關(guān)的司法解釋5.《最高人民法院關(guān)于正確適用若干問題的解釋(二)服

5、務(wù)黨和國家的工作大局的通知》 （法[2009]165號）；6.《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號）；7.《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》（法釋[2015]5號）; 8.《最高法審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》 (法釋[2015]18號) ；,1.關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見（１９９１年７月２日最高人民法院審判委員會第５０２次會議討論通過） 2.最高人

6、民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù) （法復(fù)〔１９９６〕１５號） 3.其他批復(fù)若干,五、規(guī)范民間借貸的主要法律法規(guī),（三）已失效的法律法規(guī),第二部分 民間借貸典型類型,一、民間借貸典型類型1、借款合同+借據(jù)+付款憑證2、借款合同+擔(dān)保合同+借據(jù)+付款憑證3、借據(jù)+付款憑證4、規(guī)范書寫的借據(jù),1、法律關(guān)系清楚，具有完整的證據(jù)2、借款金額、期限、利息、利率清楚3、其他權(quán)利義務(wù)也明

7、確4、一般不會發(fā)生爭議,二、民間借貸典型類型的特點,第三部分 民間借貸非典型類型,一、名為購房實為借貸 （一）名為購房實為借貸 （二）借貸合同變成購房合同,一、名為購房實為借貸,當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴?！　“凑彰耖g借貸法律關(guān)系審理

8、作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。《規(guī)定》第二十四條,一、借貸變成購房合同-案例-1 2008年11月25日，甲公司與乙公司簽訂《購房合同書》，約定由甲公司將位于XX市4550㎡洗浴中心以總價1729萬元價格出售給乙公司，合同蓋有甲乙公司公章和吉某簽字，乙公司出具了1729萬元購房

9、款收據(jù)，并有吉某簽字（2007年8月21日，甲公司出具委托書，委托吉某辦理案涉洗浴中心所有規(guī)劃開發(fā)手續(xù)）。,一、借貸變成購房合同-案例-1 2011年6月27日，乙公司與郝某簽訂《購房買賣合同》，約定由乙公司將涉案洗浴中心以100445400元轉(zhuǎn)讓給郝某，乙公司出具了購房款收據(jù)，并將其與甲公司簽訂的《購房合同書》及收據(jù)原件交付郝某。,一、借貸變成購房合同-案例-1 2011年12月25日，郝某將甲公司、乙公司及

10、吉某起訴至法院，要求三被告共同給其辦理洗浴中心土地使用權(quán)、房屋權(quán)屬手續(xù)。,一、借貸變成購房合同-案例-1 乙公司答辯認(rèn)可郝某主張；甲公司答辯對郝某訴請不認(rèn)可，對乙公司與郝某《購房買賣合同》是否為真實買賣提出異議，主張案涉合同公章系偽造、合同無效，吉某欠甲公司150000000元，并已將其開發(fā)的洗浴中心抵頂給了甲公司。吉某答辯稱合同系虛假，合同名為買賣實為抵押。,一、借貸變成購房合同-案例-1 法院查明郝某常年給乙公司

11、供鋼材，乙公司拖欠郝某鋼材款及部分現(xiàn)金，乙公司同時與吉某有大量資金往來，乙公司給吉某7000萬元借款提供擔(dān)保，且吉某與甲公司形成掛靠關(guān)系，故法院認(rèn)定在此背景下形成的兩份連環(huán)購銷合同系真實有效，判決支持原告郝某訴訟請求。,,案例圖示 簽訂購房合同，出售房屋

12、 掛 債 債

13、 簽 靠 權(quán) 權(quán) 合 關(guān) 債 債

14、 同 系 務(wù) 務(wù) 轉(zhuǎn)

15、 房

16、 屋,甲公司,吉某,郝某,乙公司,,,,,二、名為投資實為借貸 1、法律上的投資，一般是指取得股權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險。 2、有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，也不以所投入的資金對被投

17、資人承擔(dān)民事責(zé)任，無論被投資項目盈利或虧損，均要按期收回本息或固定利潤。 3、在這種情況下，出資人所投入的資金并非股權(quán)而是債權(quán)，這種投資關(guān)系在司法實踐中被認(rèn)定為借貸關(guān)系。,二、企業(yè)之間名為投資實為借貸-案例-2 首都機場地產(chǎn)集團有限公司與三能達置業(yè)有限公司借貸糾紛案（最高人民法院[2008]民二終字第111號民事判決書）最高人民法院在判決書中認(rèn)為，企業(yè)之間以項目投資協(xié)議等為名、收取固定利潤的合同，其實質(zhì)為企業(yè)之間

18、的借貸合同，違反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效；但企業(yè)間因處理合同無效的法律后果而簽訂的合同并不因此而當(dāng)然無效，對于合法有效的合同，法律依法予以保護，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依約履行。—《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·借款擔(dān)保卷》，中國法制出版社2011年版，第206～217頁。,三、名為融資租賃實為借貸 1、融資租賃是指有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的出租人（一般指金融公司或信托公司）根據(jù)承租人對供貨人或出賣人的選擇，從出租人那里購買租賃物，

19、提供給承租人使用，承租人按期向出人支付租金。承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的所有權(quán)。,三、名為融資租賃實為借貸(續(xù)） 2、但在市場經(jīng)營過程中， 有的出租人并不具有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，其出資向借貸人購買租賃物后，在提供給承租人使用的同時，把租賃物的所有權(quán)也一并出讓給承租人，承租人只需承擔(dān)一次性或分期付清租金的義務(wù)。這種形式上的租賃關(guān)系，其實質(zhì)是借貸關(guān)系。,三、企業(yè)之間名為融資租賃實為借貸關(guān)系-案例-3

20、 內(nèi)蒙古某汽車銷售服務(wù)有限公司與巴彥淖爾市某運輸公司借貸糾紛案。雙方簽訂融資租賃合同，約定汽車銷售公司出資向供貨人購買給承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期滿并付清租金后把租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人。呼市回民區(qū)法院判決認(rèn)為：如果是合法有效的融資租賃，出租方企業(yè)必須是有金融業(yè)務(wù)的企業(yè)，否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借貸性質(zhì)，而非融資租賃。,四、名為委托理財實為借貸 1、委托理財，是指委托人將自己擁有的

21、財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利委托他人管理、處分以獲取收益，受托人獲取報酬的行為。廣義上的委托理財包括委托代理和信托。,四、名為委托理財實為借貸（續(xù)) 2、通常情況下，一些非金融機構(gòu)或沒有經(jīng)過許可的一般的有限公司作為受托人的以各種方式吸引機構(gòu)投資者投資于證券、信托、國債、基金、外匯、期貨、黃金等理財產(chǎn)品，當(dāng)事人雙方在合同中約定，委托人將資產(chǎn)交由受托人進行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，超額投資收益均歸受托人所有的（即約

22、定保證本息固定回報條款），屬于“名為委托理財、實為借貸關(guān)系”之情形，應(yīng)認(rèn)定雙方成立借款合同關(guān)系。,四、名為委托理財實為借貸-案例-4 河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券有限責(zé)任公司委托理財合同糾紛申請再審案（最高人民法院[2008]民申字第1090號民事裁定書）最高人民法院審理認(rèn)為，河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券有限責(zé)任公司之間簽訂的《委托購買國債協(xié)議》及《補充協(xié)議》，名為委托購買國債協(xié)議，當(dāng)事人約定委托人將資產(chǎn)受托人進行投資

23、管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，超額投資收益均歸受托人所有。,四、名為委托理財實為借貸-案例-4（續(xù)） 即約定保證本息固定回報積極條款的（又稱保底條款），屬于“名為委托理財、實為借貸關(guān)系”情形，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立貸款合同關(guān)系，并適用借款相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)《人民銀行管理法》、《商業(yè)銀行法》及相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，禁止非金融金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，借貸屬于金融業(yè)務(wù)。雙方之間的借款合同，因違反法

24、律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)為無效借款合同。裁定駁回河北省勞動和社會保障廳再審申請。,五、名為聯(lián)營實為借貸 1、當(dāng)事人簽訂聯(lián)營協(xié)議，雖約定共同經(jīng)營某一項目，但內(nèi)容卻約定其中一方只負(fù)責(zé)出資和監(jiān)督資金使用情況，不參與具體經(jīng)營活動，不論經(jīng)營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收回固定利潤。 2、這種出資人不承擔(dān)虧損的保底條款被認(rèn)定為借貸關(guān)系。包括合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的

25、，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借貸合同。,六、名為分銷實為“民間借貸”（企業(yè)與企業(yè)之間）,內(nèi)蒙古某能源有限公司與深圳某供應(yīng)鏈管理有限公司簽訂了分銷執(zhí)行服務(wù)協(xié)議。協(xié)議約定了：乙方作為供應(yīng)鏈服務(wù)提供商，針對產(chǎn)品，為甲方提供下列服務(wù)，并就所提供的服務(wù)向甲方收取綜合服務(wù)費。產(chǎn)品分銷、庫存管理、資金結(jié)算、采購商管理， 如甲方指定采購商不能履約，甲方須立即回購以確保提貨計劃實現(xiàn)。,綜合服務(wù)費收取：自乙方向甲方付款之日起，至甲方指定采購商向乙方付款提貨之日止，乙方以提

26、貨數(shù)量×乙方采購價格× /為基數(shù)向甲方收取綜合服務(wù)費、甲方指定采購商向乙方付款提貨時，乙方根據(jù)甲方占用本筆款項的實際天數(shù)按照約定標(biāo)準(zhǔn)核算甲方應(yīng)向乙方支付的綜合服務(wù)費及乙方不承擔(dān)任何風(fēng)險等內(nèi)容。,甲方收到乙方提供的貨款2000萬元后從國外采購了進口焦煤，并按照協(xié)議約定倉儲保管并支付倉儲費用，按照協(xié)議約定如果甲方在45日沒能指定分銷商采購該焦煤，甲方應(yīng)回購，并支付綜合服務(wù)費及滯納金。 2013年乙方向深圳某法院提起訴訟，

27、要求甲方支付回購貨款700萬元、綜合服務(wù)費500萬元、滯納金1200萬元。 說明：在乙方提起訴訟之前甲方已經(jīng)陸續(xù)向乙方支付服務(wù)費1900多萬元。,第四部分 民間借貸中常見的幾個問題,一、本金中預(yù)先扣除利息問題,借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。（《合同法》第二百條） 借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證載明的借款金額，一般認(rèn)定為本金。預(yù)先在本金中扣除利

28、息的，人民法院應(yīng)當(dāng)將實際出借的金額認(rèn)定為本金。（《規(guī)定》第二十七條） ※ 體現(xiàn)了實質(zhì)大于形式。,一、本金中預(yù)先扣除利息問題-案例,一、本金中預(yù)先扣除利息問題-案例,二、利息認(rèn)定問題,（一）借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內(nèi)利息的，人民法院不予支持?！　∽匀蝗酥g借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸

29、合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息。（《規(guī)定》第二十五條） （二）借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。（《合同法》第二百零七條）,二、利息認(rèn)定問題,（三）借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。（《規(guī)定》第二十九條 第一款） （四）既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按

30、照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持；（《規(guī)定》第二十九條 第二款 第一項）,二、利息認(rèn)定問題,（五）約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持。（《規(guī)定》第二十九條 第二款 第二項） （六）出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超

31、過年利率24%的部分，人民法院不予支持。（《規(guī)定》第三十條）,三、民間借貸利率及利息保護原則,四倍保護,兩線三區(qū),,三、民間借貸利率及利息保護原則,借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持?！　〗栀J雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。 《規(guī)定》第二十六條,三、民間借貸利率及利息保護原

32、則,沒有約定利息但借款人自愿支付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當(dāng)?shù)美麨橛梢蟪鼋枞朔颠€的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率36%部分的利息除外。 《規(guī)定》第三十一條,三、民間借貸利率及利息保護原則,24%,36%,司法保護區(qū),自然債務(wù)區(qū),無效區(qū),四、為利息出具借條問題

33、 1、出借人不得將利息計入本金謀取高利原則。 2、意思自治與公平原則之間的平衡。,四、為利息出具借條問題,借貸雙方對前期借款本息結(jié)算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權(quán)憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權(quán)憑證載明的金額可認(rèn)定為后期借款本金；超過部分的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24%，當(dāng)事人主張超過部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應(yīng)予支持。 按前款計

34、算，借款人在借款期間屆滿后應(yīng)當(dāng)支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。（《規(guī)定》第二十八條）,四、為利息出具借條問題-案例 2008年4月30日至2008年5月31日期間，甲向乙借款168.2905萬元。之后甲又與乙簽訂了五張《借款協(xié)議》，借款金額分別為449.3522萬元、674.4227萬元、819.0366萬

35、元、873.8301萬元以及1226.6024萬元。 2010年10月19日，甲持873.8301萬元以及1226.6024萬元的《借款協(xié)議》向法院起訴要求乙償還借款本金2100.4325萬元及利息、滯納金、違約金。,四、利息打了借條問題-案例（續(xù)）,庭審中，乙提供了其他三張《借款協(xié)議》并抗辯稱實際借款數(shù)額為168.2905萬元，后簽訂的《借款協(xié)議》都是通過計算168.2905萬元借款本金的利息、違約金、滯納金等，并加入本金

36、依次滾動形成的，同時抗辯稱甲未提供其他證據(jù)來證明2100.4325萬元借款已實際交付的事實。對此甲訴稱，2100.4325萬元是借款本金，是分五十多次以現(xiàn)金的形式交付的。,四、為利息出具借條問題-案例（續(xù)） 最終，法院依據(jù)甲持有的《借款協(xié)議》，并以乙未提供相應(yīng)的證據(jù)來證明其主張為由，支持了甲要求乙償還2100.4325萬元借款本金及其利息的訴訟請求。,四、為利息出具借條問題-案例（續(xù)）,,甲（出借人）,168.2905萬

37、元,2008.4.30-2008.5.31,,,,,,2009.5.10至2009.7.10,2009.9.5至2009.10.15,2009.10.5至2009.11.5,2010.3.5至2010.4.5,819.0366萬,674.4227萬,873.8301萬,1226.6024萬,,,案例圖示,乙（借款人）,五、借據(jù)沒寫實際出借人的問題,出借人向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證以及其他能夠證明借貸法律

38、關(guān)系存在的證據(jù)。 當(dāng)事人持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證沒有載明債權(quán)人，持有債權(quán)憑證的當(dāng)事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。被告對原告的債權(quán)人資格提出有事實依據(jù)的抗辯，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原告不具有債權(quán)人資格的，裁定駁回起訴。 《規(guī)定》第二條,五、借據(jù)沒寫實際出借人的問題-案例 甲向乙借款2萬元，出具借據(jù)一張：“借到現(xiàn)金2萬元，乙”。后乙歸還該款，甲以借據(jù)丟失為由，為乙出具收條一份。后第三人丙持乙的

39、借條起訴要求乙償還2萬元借款。,六、孤立借據(jù)與欠條的認(rèn)定問題（一）合同法第二百一十條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。 （二）測謊效力問題,六、孤立借據(jù)與欠條的認(rèn)定問題 （三）借據(jù)與欠條的區(qū)別,1、約定了還款日期——訴訟時效沒有區(qū)別。2、未約定還款日期： （1）借據(jù)——訴訟時效——20年保護期 （2）欠條——訴訟時效——2年,七、民間借貸與刑法交叉問題,人民

40、法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)。 公安或者檢察機關(guān)不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關(guān)作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認(rèn)定不構(gòu)成非法集資犯罪，當(dāng)事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。 《規(guī)定》第五條,七、民間借貸與刑法交叉問題,人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實的涉

41、嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)。（規(guī)定 第六條） 民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。（規(guī)定第七條） 借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。（規(guī)定 第八條）,八、債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題 1

42、、依法轉(zhuǎn)讓 2、程序不能有漏洞,八、債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題-案例 2007年3月27日裘某和郝某簽訂《擔(dān)保借款合同》，約定裘某向郝某借款200萬元整，月利息為3%，未約定還款期限。趙某、董某、蔣某 、賴某為連帶擔(dān)保人，擔(dān)保期間為還清本息為止。借款以后裘某只支付了2007年3月27日至2007年6月27日期間的18萬元利息。,八、債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題-案例（續(xù)） 2009年2月24日，裘某出具《委托書》

43、，約定：“由楊某用其所有的堿湖和原堿向郝某抵頂裘某的580萬元借款（一筆150萬元已另案起訴、一筆200萬元，兩筆利息結(jié)算共計230萬元），該堿湖的成交價為900萬元，余320萬元抵頂裘某欠賴某的324.67萬元本利，堿湖礦主簽字生效”。而《委托書》堿湖礦主簽字處沒有簽字。同日，楊某與郝某、賴某又簽署了一份《合同書》，進一步約定了抵頂債務(wù)的事宜。,八、債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題-案例（續(xù)）,2009年11月20日，上述堿湖的5000噸原堿因另一起案件

44、而被法院查封。2010年1月29日在交接堿湖有關(guān)手續(xù)的收條上楊某與郝某、賴某約定“如戶名辦不妥，借貸繼續(xù)有效”。之后堿湖的戶名沒有變更，而且2006年以后裘某與楊某在該堿湖上沒有辦理過任何采礦權(quán)及經(jīng)營手續(xù)，郝某及賴某在該堿湖上也從未辦理過任何采礦權(quán)及經(jīng)營手續(xù)。,八、債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題-案例（續(xù)） 后郝某訴至法院，要求連帶擔(dān)保人趙某、董某清償200萬元借款本金及利息。 在庭審中，被告人趙某主張原告人郝某同意借款人裘

45、某將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給案外人楊某的事情未經(jīng)其書面同意，因此保證責(zé)任已經(jīng)免除并消滅，對此法院認(rèn)定該抵頂債務(wù)協(xié)議的意思表示效果，僅限于消滅原告與裘某之間的債務(wù)，而不是債務(wù)轉(zhuǎn)移。 在庭審中，被告人董某主張案外人楊某已用堿湖抵頂了裘某的債務(wù)，因此借款已經(jīng)還清，擔(dān)保人不再負(fù)有保證責(zé)任，但是由于堿湖的所有權(quán)沒有發(fā)生變更（即2009.2.24日簽訂的合同沒有實際履行），且2010年1月29日收條上明確約定“如戶名辦不妥，借貸繼續(xù)有效”，董某亦不

46、能提供證據(jù)證明抵頂行為實際發(fā)生，因此法院認(rèn)定裘某的債務(wù)繼續(xù)有效。 基于以上認(rèn)定，法院支持了原告的訴訟請求。,郝某（出借人）,裘某（借款人）,本金（200萬）,18萬元利息,原告,董某、趙某（被告）蔣某、賴某,案例圖示,,借款合同,,2007.3.27,,,支付至2007.6.27,,,連 帶 擔(dān) 保,,裘某,

47、楊某（案外人）,郝某,賴某,抵頂債務(wù)合同書（未實際履行),郝某,楊某,賴某,堿湖礦產(chǎn)資源,附條件收條（戶名辦不妥，借貸繼續(xù)有效）,,,,2010.1.29,,,,,2009.2.24委托書，礦主簽字處未簽字,,,,,無證照,,,第五部分 律師代理民間借貸案件應(yīng)注意的幾個問題,一、要注意審查證據(jù)的確實充分性合理確定訴請 （一）本金 （二）借期內(nèi)利息 （三）逾期利息損失

48、 （四）違約金和其他損失,二、要注意管轄問題,因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！睹裨V法》第二十三條 借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確，事后未達成補充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍不能確定的，以接受貨幣一方所在地為合同履行地?！兑?guī)定》第三條,三、要注意審查民間借貸行為的效力,民間借貸合同的效力判斷，在司法實踐中有著重要的意義。只有基于有效的民間借貸合同，一方當(dāng)事人才能向

49、另一方當(dāng)事人主張其按照合同約定履行義務(wù)，也才能涉及到違約責(zé)任的承擔(dān)以及合同的解除等問題。----《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》答記者問 杜萬華,（一）公民與公民之間的借貸行為（二）公民與法人之間的借貸行為（三）法人與法人之間的借貸行為,三、要注意審查民間借貸行為的效力,三、要注意審查民間借貸行為的效力,【符合條件的企業(yè)間借貸有效】法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合

50、同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。 《規(guī)定》第十一條,三、要注意審查民間借貸行為的效力,法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營，且不存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持?！兑?guī)定》第十二條,四、要注意審查是否存在虛假訴訟 （一）對形式有瑕疵的“欠條”或者“收條

51、”，要結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定是否存在借貸關(guān)系； （二）對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、借貸金額的大小、當(dāng)事人間關(guān)系以及當(dāng)事人陳述的交易細(xì)節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷。,四、要注意審查是否存在虛假訴訟,《規(guī)定》例舉的十個可能構(gòu)成虛假訴訟的情況：,1、出借人明顯不具備出借能力；　　2、出借人起訴所依據(jù)的事實和理由明顯不符合常理；　　3、出借人不能提交債權(quán)憑證或者提交的債權(quán)憑證存在偽造的可能；　　4、當(dāng)事人雙方在一定期

52、間內(nèi)多次參加民間借貸訴訟；　　5、當(dāng)事人一方或者雙方無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實陳述不清或者陳述前后矛盾；,四、要注意審查是否存在虛假訴訟,《規(guī)定》例舉的十個可能構(gòu)成虛假訴訟的情況：,6、當(dāng)事人雙方對借貸事實的發(fā)生沒有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理；　　7、借款人的配偶或合伙人、案外人的其他債權(quán)人提出有事實依據(jù)的異議；　　8、當(dāng)事人在其他糾紛中存在低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情形；　　9、當(dāng)事人不正當(dāng)放棄權(quán)利；　 1