營業(yè)商法上的特殊客體

1、<p>　　營業(yè)：商法上的特殊客體</p><p>　　關(guān)鍵詞: 營業(yè)/企業(yè)/商人所有權(quán) </p><p>　　內(nèi)容提要: 營業(yè)（Gewerbe）是大陸法系國家商法上的特有概念，既可以指稱客觀意義上的營業(yè)財產(chǎn)，也可以指稱主觀意義上的營業(yè)活動?？陀^意義上的營業(yè)作為一項商法上的法律概念，區(qū)別于民法上的“集合物”的概念，以其整體性的特點而成為商人所有權(quán)的客體。 </p>

2、<p>　　一、商法上營業(yè)的概念</p><p>　　大陸法系民商分立國家的商法典，一般都將營業(yè)作為一個特殊的法律概念予以規(guī)定。進而，營業(yè)與商人共同構(gòu)成了商法上的核心概念，支撐起整個商法的體系。我國從民國時期起一直奉行“民商合一”的立法體制，雖然商法中有不少制度被規(guī)定在了民法中，但是有關(guān)營業(yè)的法律制度卻沒有建立起來。（注釋1：漢語中的日常用語也使用“營業(yè)”一詞，如“營業(yè)時間”、“營業(yè)場所”等。但是，這里

3、的“營業(yè)”只在指稱一種商業(yè)活動的意義上使用。）本文首先將從比較法上考察營業(yè)的法律概念。</p><p>　　（一）營業(yè)是商法上特有的法律概念</p><p>　　營業(yè)一語，在商法上有主觀意義上的營業(yè)和客觀意義上的營業(yè)兩種含義。（注釋2：營業(yè)的意義是多重的，它有時指商人的營利活動，也有時是指商人為實現(xiàn)一定的營利目的而運用全部財產(chǎn)的組織體。前者稱為主觀意義的營業(yè)，又稱為活動的營業(yè)；后者稱為客觀

4、意義的營業(yè)，又稱為組織的營業(yè)。參見王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2007年版，第183頁。）當強調(diào)營業(yè)是商法中一種特有的客體的時候，實際上是指客觀意義上的營業(yè)。但是，如果沒有主觀意義上的營業(yè)活動，則客觀意義上的營業(yè)也就失去了存在的基礎和價值。</p><p>　　由于商人營業(yè)的社會生活“特殊性”與民法規(guī)制的太過“一般性”，民法難以完成規(guī)制營業(yè)的任務。所以，只能尋求對營業(yè)規(guī)制的其他路徑[1]。在商法上，商人是

5、主體意義上的概念，營業(yè)是客體意義上的概念[2]（P.107）。營業(yè)是特殊客體，即特殊的物。營業(yè)這一物之所以特殊，是因為它是商法上特有的概念，主要不是受民法調(diào)整；而所謂客體，是指它是相對于作為主體的商人而言的，是商人的所有權(quán)客體。</p><p>　　各國商法對營業(yè)范圍的界定并不相同，但是仍然能夠了解其大致的范圍和立法的旨趣。一般來說，客觀意義上的營業(yè)包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)。積極財產(chǎn)包括物（動產(chǎn)和不動產(chǎn)）、權(quán)利（物

6、權(quán)、債權(quán)、有價證券、專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、商號權(quán)等）和商業(yè)秘密、商譽、地理條件、客戶關(guān)系和其他無形財產(chǎn)等；消極財產(chǎn)包括營業(yè)上的各種債務形成的財產(chǎn)[3]（P.184）。在法國，關(guān)于商事營業(yè)資產(chǎn)（即本文所謂的客觀意義上的營業(yè)）的組成，伊夫·居榮認為包括無形構(gòu)件與有形構(gòu)件。前者包括租約權(quán)、顧客群體、商號、商業(yè)招牌、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、行政批準書等，后者包括物資設備、工具與商品[4]（P.703、745－752）。不動產(chǎn)被排除在商法之外，（注

7、釋3：[法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），法律出版社2004年版，第704頁；另參見沈達明編著《法國商法引論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2001年版，第51頁；張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第329頁。）商事營業(yè)資產(chǎn)也不包括債權(quán)和債務。（注釋4：[法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），法律出版社2004年版，第753頁；另參見沈達明編著《法國商法引論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出</p&g

8、t;<p>　　營業(yè)作為一項特殊的客體，其范圍難以用現(xiàn)有的民法體系來解釋，也難以用現(xiàn)有的民法規(guī)則來調(diào)整。然而，民法學者也曾經(jīng)嘗試用現(xiàn)有的民法體系來解釋這一特殊的法律概念。日本學者我妻榮教授指出，物的本質(zhì)，是法律上為可排他性支配的生活資料。今天的法律理論考慮的是，法律上構(gòu)成一體的集合物，在法律上也承認其為一體的是適合其目的的[6]（P.193）。但是，如果仍然局限在民法的體系中，則很難有所突破。首先，民法中的一物一權(quán)原則，排

9、斥了對集合物（corpora ex distantibus）的概括所有權(quán)。起初，為了達到將營業(yè)作為一個整體來看待的目的，許多有體物及無體物被看作營業(yè)中主物的從物，進而按照從物隨主物移轉(zhuǎn)的規(guī)則，使營業(yè)上的財產(chǎn)逐漸整體化[7]（P.122）。但是，這樣在民法框架下的“曲線”做法受到了很大的局限。許多具有經(jīng)濟價值的事實關(guān)系并不能作為無體物看待。其次，民法中的物權(quán)客體僅限于有體物。營業(yè)中不僅包含有體物，還包括無體物，以及并非“物”的事實關(guān)系。特

10、別是后兩者，構(gòu)成了營業(yè)區(qū)別于民法上的物的最重要特征。</p><p>　　因而，營業(yè)是商法上所特有的客體。商法基于快捷、便利的出發(fā)點，設計了許多民法中所沒有的制度，營業(yè)就是其中一項。將有體物、無體物、事實關(guān)系結(jié)合在一起，作為一個整體，不僅反映了商法的營利性的特點，也促進了將營業(yè)作為一個整體轉(zhuǎn)讓、租賃。它比單純地在民法框架下的單獨地出賣，具有制度優(yōu)勢。</p><p>　　但是，商法這一特殊

11、的營業(yè)所有權(quán)制度，并不會與民法對營業(yè)中各具體物的所有權(quán)相沖突。個體的物在作為集合物的構(gòu)成部分的關(guān)系上，遵從集合物本身法律上的變動，作為各個物在具有獨立性的關(guān)系上遵從獨立的法律上的變動這樣的兩面性[6]（P.193）。因為，商法上的營業(yè)所有權(quán)只是一種法律上的擬制，只在特殊的場合才會被適用。這些場合主要是由商法規(guī)定的營業(yè)轉(zhuǎn)讓、營業(yè)質(zhì)押、營業(yè)租賃等情況。在其他場合，如在企業(yè)財產(chǎn)單獨轉(zhuǎn)讓時，仍然受到民法的調(diào)整。</p><p

12、>　?。ǘI業(yè)是商人所有權(quán)的客體</p><p>　　客觀意義上的營業(yè)是商人所有權(quán)的客體。它與商人構(gòu)成了一種歸屬的關(guān)系。營業(yè)是商法上特有的客體，而營業(yè)所有權(quán)是商人在商法上所享有的特殊權(quán)利。</p><p>　　一般認為，商法是特別法，民法是一般法。二者之間的特殊與一般的地位表現(xiàn)在，民法規(guī)定了民事活動的一般規(guī)則，在商事活動中，民法的規(guī)則被一般適用。在沒有民法的相應規(guī)則，或者是商法作出

13、了與民法不同的規(guī)則的情況下，則適用商法規(guī)則。在民法上，構(gòu)成營業(yè)的各種物都可以成為主體的權(quán)利客體。有體物是所有權(quán)的客體，無體物是債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的客體。但是，具有商業(yè)價值的各種事實關(guān)系在民法上卻找不到相應的規(guī)則，更無從說歸屬關(guān)系。但是，商法的特殊規(guī)則解決了這個問題。商法將“營業(yè)”作為一個整體來規(guī)制，適用不同的規(guī)則。法律規(guī)制的思路是，注重于其整體性和作為整體的運用價值，而忽略其個別性特征[7]。日本學者指出，這是法律理論中所謂的“物權(quán)關(guān)系客體

14、的結(jié)合”，即將構(gòu)成一個企業(yè)的眾多物的權(quán)利使用關(guān)系與事實關(guān)系結(jié)合起來，構(gòu)成作為財產(chǎn)的企業(yè)，試圖將其視為一個物權(quán)的客體予以處理[8]（P.6）。雖然說，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓的過程中，依據(jù)德國法，轉(zhuǎn)讓營業(yè)中的不動產(chǎn)依舊要適用登記的規(guī)則，轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)依舊要適用交付的規(guī)則。但是，營業(yè)的整體轉(zhuǎn)讓絕不是這些營業(yè)的構(gòu)成要素單獨轉(zhuǎn)讓的簡單加和，而是作為一個整體轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間要簽署關(guān)于轉(zhuǎn)讓營業(yè)的合同，并在合</p><p>　　在這個意

15、義上，營業(yè)的概念接近“企業(yè)”。絕大多數(shù)德國法學家認為，企業(yè)和企業(yè)主是兩個不同的概念。在法律上，企業(yè)不是權(quán)利主體，它不能承擔商事交往中的權(quán)利和義務。法律上的權(quán)利主體只能是企業(yè)主，即企業(yè)所有人，他才是企業(yè)財產(chǎn)的所有人，是企業(yè)向顧客提出買受價格請求權(quán)的債權(quán)人，是企業(yè)給付工人工資這一債務關(guān)系中的債務人?？梢?，對于企業(yè)來說，企業(yè)主是法律上的人格，是企業(yè)權(quán)利主體資格的依托。德國還有相當一部分法學家認為，在現(xiàn)代商法中，企業(yè)是商法的調(diào)整對象，企業(yè)主不僅

16、可以在法律被視為商人，而且在法律理論上，企業(yè)主的概念幾乎可以用商人概念來取代[9]（P.122－123）。</p><p>　　澳門商法典走得更遠，直接將“企業(yè)”（即本文所謂的營業(yè)）作為所有權(quán)客體來規(guī)制。“關(guān)于此所有權(quán)，不應將之縮減為使有關(guān)主體得以處分在各時刻構(gòu)成企業(yè)之全部及每一財產(chǎn)之多項權(quán)利，亦不應將之與此等權(quán)利混淆?！保ā栋拈T政府法令第40/99/M號》）在澳門商法上，作為權(quán)利客體——企業(yè)的主體是商業(yè)企業(yè)主，

17、澳門商法的這種表述簡單、明了，明確了商人與營業(yè)的主客體關(guān)系。</p><p>　　二、營業(yè)與相關(guān)概念的辨析</p><p>　　營業(yè)、商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)、事業(yè)、企業(yè)，在指稱同一法律概念的時候，其概念的內(nèi)涵與外延沒有太多的差別。只是措辭的不同，導致了名稱的側(cè)重點不同，但是這些稱謂的法律意義是基本相同的。另一方面，在不同的語境之下的法律體系中，營業(yè)與一些相關(guān)用語就會產(chǎn)生實質(zhì)性的區(qū)別，如營業(yè)與資產(chǎn)、營

18、業(yè)與企業(yè)。在這種情況下，必須強調(diào)各自使用的語境。</p><p>　?。ㄒ唬I業(yè)的不同用語之間的區(qū)別</p><p>　　在不同國家的商法典上，“營業(yè)”的稱謂也并不相同。在德國商法上，它被稱為“營業(yè)”（Gewerbe）；在法國商法中，它被稱為“商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)”（fonds de commerce）；（注釋8：也有學者將其譯為“鋪底”，并指出直譯的話就是“商鋪的底子”。沈達明編著：《法國商法引

19、論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2001年版，第46頁。）在日本商法上，它也被稱為“營業(yè)”（営業(yè)），但是在2005年修改后的商法中，被稱為“事業(yè)”（事業(yè)）；在澳門商法典中，它被稱為“企業(yè)”（企業(yè)）。</p><p>　　日本商法中的“事業(yè)”一詞，與原來所使用的“營業(yè)”沒有太大的區(qū)別，只是事業(yè)比營業(yè)所指要寬泛一些，而其在諸如日本的反壟斷法、勞動法、電氣通訊事業(yè)法中也使用“事業(yè)”一詞[10]（P.279）。采用此種做法可

20、以將相關(guān)法律用語協(xié)調(diào)起來。</p><p>　　“商事營業(yè)資產(chǎn)”（fonds de commerce）是法國法上的概念，是由“用于從事商業(yè)活動的全部動產(chǎn)財產(chǎn)”構(gòu)成的。在法國，第一部規(guī)范商事營業(yè)資產(chǎn)的法律是1898年的法律，該法對商事營業(yè)資產(chǎn)的抵押作出了規(guī)定。1909年3月17日的法律廢除了上述法律，不僅規(guī)定了商事營業(yè)資產(chǎn)的抵押，還規(guī)定了商事營業(yè)資產(chǎn)的出賣問題[11]（P.320）。1909年3月17日的法律對商事

21、營業(yè)資產(chǎn)的構(gòu)成進行了列舉：顧客群體與招徠客戶、租約權(quán)、商號招牌、商業(yè)字號、物資與商品。此外，法國學者指出，商事營業(yè)資產(chǎn)還有其他許多構(gòu)件，例如，工業(yè)產(chǎn)權(quán)以及從事專門規(guī)定的行業(yè)的行政批準與許可證，等等[4]（P.707）。法國法上的“商事營業(yè)資產(chǎn)”，來自于其特別法的規(guī)定，其大致的范圍與德國法、日本法并沒有太大的區(qū)別，只是其商事營業(yè)資產(chǎn)不包括不動產(chǎn)。但是，商事營業(yè)資產(chǎn)中的“租約權(quán)”并不是簡單的合同債權(quán)，而是依據(jù)1926年6月30日法律規(guī)定的“

22、商事財產(chǎn)權(quán)”，是一種傾斜于承租人的財產(chǎn)權(quán)制度。（注釋9：例如，在場所租約到期時，承租人有權(quán)延展租約。）因此，在法國商法中的“租約權(quán)”效力也就具有了類似于不動產(chǎn)物權(quán)的效力。</p><p>　　再如，澳門商法典建立在“企業(yè)”這一核心概念的基礎上。澳門商法典第2條規(guī)定：“商業(yè)企業(yè)系指以持續(xù)及營利交易為生產(chǎn)目的而從事經(jīng)濟活動的生產(chǎn)要素之組織……”但是，澳門商法上的企業(yè)與我國內(nèi)地使用的企業(yè)仍然存在差別，在法解釋學上，更加

23、接近“營業(yè)”這一概念。這是因為，澳門商法上的企業(yè)并不是一個主體意義上的概念，而是權(quán)利的客體。商業(yè)企業(yè)主才是法律主體。而且，澳門商法還嚴格區(qū)分了“公司”與“企業(yè)”。公司是企業(yè)主（即作為權(quán)利主體的商人），企業(yè)是公司的權(quán)利客體。因而，在澳門商法上，企業(yè)并沒有主體的意義，這與內(nèi)地通常意義上使用的“企業(yè)”一詞是不同的。與澳門商法類似的還有意大利民法的規(guī)定。采取民商合一體制的意大利民法典第2555條規(guī)定：“企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營而組織的全部財產(chǎn)。

24、”可見，在意大利民法上，企業(yè)也是客體的概念。盡管如此，這里的企業(yè)與營業(yè)仍然存在差別。營業(yè)是企業(yè)的下位概念。因為，一個企業(yè)既可以存在一個營業(yè)，也可以存在多個營業(yè)。例如，一家汽車廠，既可以只存在一個生產(chǎn)線，亦可以存在多個生產(chǎn)線。汽車廠是企業(yè)，而生產(chǎn)線是營業(yè)?？梢姡绻闷髽I(yè)代替營業(yè)，將會縮小營業(yè)的范圍，并不是最理想的表述。</p><p><b>　　（二）營業(yè)與資產(chǎn)</b></p>

25、<p>　　資產(chǎn)的概念是從會計學的角度而言的。資產(chǎn)是指企業(yè)過去的交易或者事項形成的由企業(yè)擁有或有控制的資源，預期會給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的資源。1957年，美國會計學會發(fā)表的《公司財務報表所依恃的會計和報表準則》中明確指出：“資產(chǎn)是一個特定會計主體從事經(jīng)營所需的經(jīng)濟資源，是可以用于或有益于未來經(jīng)營的服務潛能總量”。一般認為，資產(chǎn)有兩個重要的屬性：第一，資產(chǎn)的經(jīng)濟屬性即能夠為企業(yè)提供未來經(jīng)濟利益，這也是資產(chǎn)的本質(zhì)所在。也就是說，

26、不管是有形的還是無形的，要成為資產(chǎn)，必須具備能產(chǎn)生經(jīng)濟利益的能力，這是資產(chǎn)的第一要義。第二，資產(chǎn)的法律屬性即必須是為企業(yè)所控制，也就是說，資產(chǎn)所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益能可靠地流入本企業(yè)，為本企業(yè)提供服務能力，而不論企業(yè)是否對它擁有所有權(quán)，這是資產(chǎn)的第二要義。</p><p>　　營業(yè)不同于資產(chǎn)，這是因為：第一，資產(chǎn)的范圍可能大于營業(yè)的范圍。資產(chǎn)不僅包括商人擁有所有權(quán)的財產(chǎn)，也包括商人不擁有所有權(quán)的但是能夠?qū)嶋H控制的財產(chǎn)，

27、例如商人通過負債而實際控制的財產(chǎn)。第二，資產(chǎn)的范圍也可能小于營業(yè)的范圍。資產(chǎn)不包括不能準確進行貨幣衡量的各種“事實關(guān)系”，如顧客名單等。第三，商人通過各種對資產(chǎn)的具體權(quán)利來支配資產(chǎn)。例如，商人通過所有權(quán)支配各種實體資產(chǎn)，通過知識產(chǎn)權(quán)支配各種無形資產(chǎn)，通過使用權(quán)來支配不擁有所有權(quán)的各種財產(chǎn)。但是商人通過抽象、概括的所有權(quán)來支配營業(yè)。在法國，作為營業(yè)的商事營業(yè)資產(chǎn)（亦稱為“鋪底”），是一項財產(chǎn)總體，它是單一的客體，以商事營業(yè)資產(chǎn)為標的的各種

28、法律行為包括它的各種因素在內(nèi)，所適用的法律規(guī)則不同于每一組成部分的法律規(guī)則。而且，商事營業(yè)資產(chǎn)的各項組成部分是可以替換的，換言之，它的組成部分雖然發(fā)生改變，但是作為整體的商事營業(yè)資產(chǎn)仍然存在[12]（P.56）。商人對營業(yè)的所有不是具體地擁有各種財產(chǎn)，而是總括的所有。這相對于資產(chǎn)就大為不同。商人對每一項資產(chǎn)擁有單獨的權(quán)利，而且資產(chǎn)的范圍是隨時變化的。</p><p><b>　　（三）營業(yè)與企業(yè)<

29、/b></p><p>　　恰恰是企業(yè)這一稱謂催生了營業(yè)財產(chǎn)的整體性。在財產(chǎn)集合構(gòu)成一個經(jīng)濟價值的中心是一個企業(yè)的場合，財產(chǎn)，進一步還包含與顧客的關(guān)系及其他的事實關(guān)系，取得作為脫離主體的客觀上獨立的一體的存在，可以作為買賣、借貸、擔保等交易的客體[6]（P.193－194）。但是，營業(yè)與企業(yè)的概念并不相同。</p><p>　　首先，企業(yè)并不是一個純粹的客體。日本學者指出，營業(yè)是相對

30、于商人的客體意義上的概念，而企業(yè)既有主體的意義，又具有客體的意義[2]（P.107）。換句話說，當“企業(yè)”作為市場活動的參與者的時候，它是一個主體；而當“企業(yè)”作為買賣標的的時候，它又是一個客體。德國學者利特納（Rittner）認為，企業(yè)有廣義和狹義兩個概念。廣義的企業(yè)是指“由數(shù)人構(gòu)成的組織”，它有獨立的決策機構(gòu)和行動機構(gòu)，它可以以自己的名義生產(chǎn)產(chǎn)品，并為人類提供產(chǎn)品和服務，在市場經(jīng)濟中，它可以與其他企業(yè)進行競爭。而狹義的企業(yè)則是指“一

31、種具有物質(zhì)性的統(tǒng)一體”，它是一種實業(yè)，因而它可以成為人們繼承、轉(zhuǎn)讓和出租的對象，它也是一個法律客體，可以成為商人和公司所有[13]（P.30）。特別是在我國，“企業(yè)”這一用語更強調(diào)主體的意義，如“國有企業(yè)”、“集體企業(yè)”等。這些稱謂都是在主體意義上使用的。多數(shù)學者指出，企業(yè)并不是一個法律上的概念，而是一個經(jīng)濟上的概念，企業(yè)是指所有進行生產(chǎn)活動的組織。</p><p>　　其次，企業(yè)的范圍與營業(yè)不同。例如，在法國，

32、商事營業(yè)資產(chǎn)與企業(yè)有不同的意義。學者指出，商事營業(yè)資產(chǎn)只是商事企業(yè)的一個組成部分[12]（P.46）。企業(yè)包含了人們可以稱之為“資本”與“勞動”的那一切[4]（P.705）。日本學者也指出，企業(yè)應被理解為表現(xiàn)主體和客體全體的用語，其包含營業(yè)和構(gòu)成法人主體的機構(gòu)[2]（P.242）。也就是說，企業(yè)這一稱謂下，強調(diào)組織性，因而包含了組織中人的因素。而營業(yè)中則不包含人的因素。但是，在近代的經(jīng)濟交易中，人的要素逐漸地喪失其意義，企業(yè)擁有從其主體

33、分離出來的客觀上的組織，人只不過成為擔當企業(yè)組織的一部分的勞動的主體。這就是所謂的“企業(yè)的非人格化的傾向”。并且，在這種非人格化的企業(yè)中，構(gòu)成企業(yè)的要素，作為一個企業(yè)財產(chǎn)，具有獨立的經(jīng)濟上的價值[6]（P.194）。</p><p>　　總的來說，由于企業(yè)既包含主體意義上的概念，又包含客體意義上的概念（或者說狹義的概念和廣義的概念），因而其不能成為明確的法律概念。如果只將企業(yè)局限于客體意義上的概念或是狹義的概念，

34、則接近于本文所謂的營業(yè)。但是，“企業(yè)”這一概念漸漸被人們重視，國外商法上也有將商法作為“企業(yè)對外私法”的觀點。</p><p>　　三、營業(yè)作為商法上的特殊客體的法律意義</p><p>　?。ㄒ唬娬{(diào)了主體與客體之間的歸屬關(guān)系</p><p>　　私法的基本功能是確定歸屬。李錫鶴教授指出，法律上的歸屬，指可在對對象的全部支配方式中，任意選擇支配方式。例如，對民法中

35、的物，有占有、使用、收益、處分四種支配方式。所有權(quán)人從全部支配方式中，任意選擇支配方式，為標的物的歸屬人。法律規(guī)定可支配稀缺資源的歸屬，歸屬者必然是歸屬對象的主體，歸屬對象必然是歸屬者之客體。但是歸屬不同于支配。支配關(guān)系是上位概念，歸屬關(guān)系是下位概念，歸屬關(guān)系是完全的支配關(guān)系。例如，他物權(quán)人，非歸屬者，但卻是支配者[14]（P.8－9）。</p><p>　　這種邏輯上的分析有著很重要的意義。例如，在公司的場合，

36、公司是營業(yè)的所有權(quán)人，而非股東。公司與營業(yè)之間建立了一種主體與客體的歸屬關(guān)系。股東只是能夠“控制”公司意思表示的人，它們之間是兩個主體，公司的營業(yè)與股東之間沒有直接的聯(lián)系。</p><p>　　此外，營業(yè)的所有權(quán)是商法所創(chuàng)設的獨特的歸屬關(guān)系。民法并沒有關(guān)于營業(yè)的所有權(quán)制度。在這一點上也可以看出特別法對一般法的補充與變更規(guī)定。</p><p>　?。ǘ┯欣趯崿F(xiàn)營業(yè)的維持</p>

37、;<p>　　如果將營業(yè)看作諸多實體財產(chǎn)的疊加，則沒有任何意義。但是，如果將營業(yè)看作是機能性的人與物的結(jié)合，那么對于這個權(quán)利客體的存在則具有非常重要的意義。例如，在營業(yè)租賃的場合，被租賃的營業(yè)并非是一堆機器設備，而是能夠?qū)崿F(xiàn)營利的機能性財產(chǎn)。因此，出租人必須保證被租賃的營業(yè)能夠繼續(xù)進行營業(yè)活動，而承租人也必須保證當租賃期限屆滿時，承租的營業(yè)仍然能夠繼續(xù)進行營業(yè)。例如，澳門商法典第117條第1項規(guī)定：“承租人必須按善良管理人

38、之規(guī)則經(jīng)營商業(yè)企業(yè)，不改變其所營事業(yè)，并維持組織之有效運作?！笨梢?，營業(yè)租賃過程中，由于承租人租賃的不是簡單的機器設備，而是具有機能性的營業(yè)，因而，必須要保證其有效運作。這一點與民法的規(guī)定不同。在民法中，承租人保證的是租賃物本身的完好。但是，商法中的營業(yè)租賃，不僅要維持租賃物的完好，還要保證營業(yè)的機能性。從這個意義上來看，將營業(yè)作為整體看待，有利于營業(yè)本身的維持。</p><p>　?。ㄈ┟鞔_了對營業(yè)進行保護的

39、方式</p><p>　　如何對營業(yè)進行保護，是一個十分棘手的問題。以臺灣地區(qū)“民法”為例，學說和實務上對營業(yè)的保護便陷入困局。臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1項前段是關(guān)于過錯侵害權(quán)利的侵權(quán)責任規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任。”而對于不屬于權(quán)利的“利益”，則由第184條第1項后段規(guī)定：“故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。”兩者的差別是主觀要件不同：對于權(quán)利的侵害，故意或者過

40、失都可以成立；而對于利益的侵害，須故意為之。臺灣地區(qū)“最高法院”的判例指出：“……以權(quán)利之侵害為侵權(quán)行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權(quán)利，不構(gòu)成侵權(quán)行為。”臺灣學者認為，“營業(yè)”或“企業(yè)”是由財產(chǎn)（動產(chǎn)、不動產(chǎn)、智慧財產(chǎn)等）、商譽、信用、勞動關(guān)系、客戶關(guān)系或業(yè)務經(jīng)驗等個別因素組成，并未凝聚成為一個實質(zhì)的客體，不具有社會公開性及排他的歸屬范疇，與生命、身體、健康、自由、所有權(quán)等權(quán)利尚有不同，難以將其權(quán)利化，使因過失而侵害者，

41、即具有不法性而承擔損害賠償責任[15]（P.94）。但是，臺灣學者也有認為營業(yè)為一項權(quán)利的客體，并且“營業(yè)權(quán)”或“企業(yè)權(quán)”屬于“民法”應當保護的權(quán)利。（注釋10：參見鄭玉</p><p>　　雖然臺灣地區(qū)“民法”關(guān)于權(quán)利保護的制度直接來源于德國民法，但是，由于德國存在營業(yè)（或企業(yè)）的法律概念，并將其視為商人所有權(quán)的特殊客體，因而民法中關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定也適用于對營業(yè)的侵犯。在德國民法理論中，企業(yè)常常被看作是物權(quán)所

42、指向的標的的一種特殊形態(tài)。企業(yè)經(jīng)營權(quán)被視為民事物權(quán)的一個部分。它與其他物權(quán)一樣，受到德國民法典第823條第1款的保護[16]（P.123－124）。與德國類似，日本的判例也承認了對“老鋪”的侵權(quán)行為的成立[7]（P.152）。</p><p>　　對于營業(yè)的保護問題，不能局限于營業(yè)中的財產(chǎn)權(quán)保護，還應當包括各種營業(yè)上的利益。由此，對于營業(yè)的保護就不能只局限于民法上的保護。因為，民法上的保護是對營業(yè)中的特定財產(chǎn)權(quán)利

43、的保護，是具體的保護。而商法上通過建立對營業(yè)的所有權(quán)這一制度，可以對營業(yè)進行概括的保護。例如，澳門商法典第96條規(guī)定：“企業(yè)主除享有法律對構(gòu)成其企業(yè)之每一財產(chǎn)所給予之特定保護外，對企業(yè)亦享有所有權(quán)之一般保護?！笨梢?，在澳門商法上“企業(yè)”（即本文意義上的營業(yè)）是一個完整的、統(tǒng)一的所有權(quán)客體，法律對其采取與保護一般所有權(quán)一樣的保護方法。</p><p>　　四、對我國關(guān)于“營業(yè)”的相關(guān)問題的反思</p>

44、<p>　　我國法律體系中，并沒有將“營業(yè)”作為一種特殊的所有權(quán)客體來規(guī)制?！盃I業(yè)”在我國法律中，主要是從主觀意義上，即營業(yè)活動來規(guī)制的，如“營業(yè)執(zhí)照”。缺少“營業(yè)”這一法律概念，將直接導致許多商法上特有的制度無從建立，也將導致商法上某些規(guī)則、制度的體系模糊。</p><p>　　（一）商法上主客體關(guān)系出現(xiàn)混淆</p><p>　　我國商法沿襲了大陸法系國家的傳統(tǒng)，許多概念、制

45、度都與大陸法系國家的商法、民法一脈相承。在我國民法中以“主體—客體”模式建立的所有權(quán)制度，在商法中并沒有完全貫徹，進而造成了一定的邏輯混亂。</p><p>　　例如，我國合伙企業(yè)法第20條規(guī)定：“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。”此條規(guī)定結(jié)合第17條規(guī)定的合伙人出資須履行轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定可以看出，合伙企業(yè)在我國可以成為財產(chǎn)權(quán)的主體。但是，這一規(guī)定無疑與我國學界通說

46、的“合伙企業(yè)沒有權(quán)利能力”相矛盾。權(quán)利能力是享有權(quán)利和承擔義務的資格。如果沒有權(quán)利能力，自然就不能享有權(quán)利，因而也就無從談起財產(chǎn)權(quán)的主體。這種做法與德國類似。德國商法典第124條第1款規(guī)定：“無限公司可以其商號取得權(quán)利和承擔義務，取得土地所有權(quán)和其他物權(quán)，并可以起訴和應訴?！钡聡倪@種具有合伙性質(zhì)的無限公司盡管尚未成為法人，但是已在事實上擁有法律人格，即在商法上成為商人，獲得商法上的法律人格[16]（P.157）。</p>

47、<p>　　有學者認為，合伙企業(yè)只是作為共有的“載體”，而非主體。因為，合伙企業(yè)財產(chǎn)的載體是合伙企業(yè)，而合伙企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)是共有。合伙企業(yè)的財產(chǎn)通過合伙企業(yè)這一“載體”形式被共有[3]（P.125）。但是，“載體”畢竟不是法律上的嚴謹概念。這一用語一方面希望和“主體”靠近，但是另一方面仍然無法避免邏輯上混淆。之所以在我國的法律體系中出現(xiàn)這樣的問題，就是因為我國一直將“企業(yè)”作為主體來看待，而不是將其看作出資人（或是商人）的權(quán)

48、利客體。</p><p>　　大陸法系國家的普遍做法，是將合伙企業(yè)主體化，成為“無限公司”或“兩合公司”，即使之成為股東負無限責任的法人公司。這樣一來，公司成為權(quán)利的主體，享有各項財產(chǎn)權(quán)利以及對營業(yè)的概括所有權(quán)。采取這種做法的如日本、法國。即便是采取民商合一體制的我國臺灣地區(qū)的“無限公司”與“兩合公司”也是營利性的社團法人。例如，臺灣地區(qū)的無限公司是法人，有其獨立的人格，公司的財產(chǎn)為公司所有，并非股東所有[17]

49、（P.283）。</p><p>　　這樣的問題也同樣存在于我國公司的場合。如前所述，公司本身是法人，是區(qū)別于股東的不同權(quán)利主體。因而，如果嚴格來說，公司本身由于經(jīng)營營業(yè)而成為商人，而股東不是。因此，如果要是限制從商資格，應當限制的是公司本身，而非股東。股東只是出資人，并不經(jīng)營營業(yè)，因而也無從談起從商資格的問題。然而，在我國關(guān)于從商資格的問題，更多地是與股東相聯(lián)系，而不是公司。例如，北京市工商局公布的《如何辦理申

50、請注冊有限責任公司》一次性告知單上關(guān)于股東主體資格的問題上規(guī)定“法律、法規(guī)禁止從事營利性活動的人”不得投資成為公司的股東。這一做法是由于對從商資格問題的誤讀，換句話說，是沒有弄清究竟誰是商人。實際上，對從商資格的限制應當主要是合伙人（1997年《合伙企業(yè)法》第10條）以及個人獨資企業(yè)的投資人（《個人獨資企業(yè)法》第16條）。因為他們與公司股東不同，是直接經(jīng)營營業(yè)的人。</p><p>　?。ǘI業(yè)所有權(quán)處分制度的

51、缺失</p><p>　　一般認為，商法與民法在功能上的重要區(qū)別是商法建立了更加快捷、簡便的制度。前文已述及，商法通過將營業(yè)整合為一項所有權(quán)的客體，簡化了財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的程序，也促進了財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的速度，進而具有更高的效率。在民法上，對于擁有所有權(quán)的物，所有權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓、租賃，設定用益權(quán)等。進而，如果將營業(yè)作為一項所有權(quán)的客體，同樣也可以對營業(yè)進行轉(zhuǎn)讓、租賃，設定用益權(quán)，這便是對營業(yè)所有權(quán)的處分。在比較法上，對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓（

52、business transfer）的規(guī)定有兩種不同的法律體系。一種是本文所著重討論的，即大陸法系的以“營業(yè)”或是“企業(yè)”為轉(zhuǎn)讓客體的體系。另一種是英美法系的“重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”（bulk sale）的體系。“重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”體系著眼于具體的“資產(chǎn)”，而不是具有整體性的“營業(yè)”。（注釋11：英美法系中也有部分立法將股權(quán)轉(zhuǎn)讓時須隨同轉(zhuǎn)讓的標的擴展至應收賬款、特許經(jīng)營權(quán)和商譽（Newfoundland act Art．2）。還有一些州立法明確將重

53、大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓擴展至整個營業(yè)的轉(zhuǎn)讓。（如美國佛羅里達州、俄勒岡州、華盛頓特區(qū)）see S．A．Bayitch，Transfer ofbusiness：A Study in C</p><p>　　在我國，涉及企業(yè)轉(zhuǎn)讓的制度有兩個，一是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，二是企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。但是這兩個制度都不同于營業(yè)所有權(quán)的處分。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東之間的權(quán)利轉(zhuǎn)移，其處分的權(quán)利客體并不涉及企業(yè)本身。而企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，屬于民法意義上的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是將企業(yè)中的

54、特定資產(chǎn)單獨的轉(zhuǎn)讓，因而并沒有商法上將營業(yè)（企業(yè)）作為一個整體轉(zhuǎn)讓的效率。國內(nèi)學者對營業(yè)及其轉(zhuǎn)讓的關(guān)注程度相對較低，忽視了營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊性，難免將營業(yè)資產(chǎn)混于物權(quán)法上的財產(chǎn)，或者簡單地將合同法適用于營業(yè)或者資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。這些觀念和做法很難適應商業(yè)實踐的需求，也容易招致商業(yè)實踐的混亂[18]。</p><p>　　在我國的商業(yè)現(xiàn)實中，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的事例并不罕見。例如，“買殼上市”就是典型的營業(yè)轉(zhuǎn)讓。在“買殼上市”中，買

55、方先要收購上市公司的股票，進而取得控股的地位。接下來，買方要將自有的資產(chǎn)與上市公司的資產(chǎn)進行置換。在這個過程中，上市公司的主體地位并沒有變化，變化的只是上市公司的股東和上市公司的資產(chǎn)。而且，這里所置換的“資產(chǎn)”也并非單純的資產(chǎn)，而是能夠繼續(xù)進行生產(chǎn)等營業(yè)活動的營業(yè)財產(chǎn)，如一個完整的工廠。在這個過程中，實際上發(fā)生的就是對營業(yè)所有權(quán)的處分，具體來說就是營業(yè)轉(zhuǎn)讓。</p><p>　　然而，在我國的現(xiàn)有法律體系中，關(guān)于

56、營業(yè)的概念往往被“資產(chǎn)”所取代。前文所述，資產(chǎn)的概念并不同于“營業(yè)”。在公司的資產(chǎn)置換過程中，嚴格來說，實際上置換的是營業(yè)而非資產(chǎn)。資產(chǎn)只是一個定價的參照，而非全部轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容。上市公司重組的過程中，將上市公司的不良資產(chǎn)置換為優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)，絕對不僅僅是將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)中的機器設備轉(zhuǎn)移過去，而是要將整個與營業(yè)活動有關(guān)的所有構(gòu)件全部轉(zhuǎn)移。實際上，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓的過程中，營業(yè)本身并沒有發(fā)生任何變化，變化的只是營業(yè)的權(quán)利主體。</p><

57、p>　　對于營業(yè)所有權(quán)的處分，從比較法上考察，包括營業(yè)轉(zhuǎn)讓、營業(yè)租賃以及營業(yè)的用益權(quán)、營業(yè)質(zhì)權(quán)。這些制度的建立，都是以將“營業(yè)”作為一項特殊的權(quán)利客體來看待。如果沒有一個關(guān)于營業(yè)以及營業(yè)所有權(quán)的概念，則營業(yè)轉(zhuǎn)讓的制度就無從談起。如果法律明確地將營業(yè)作為一項商法上的特殊所有權(quán)客體予以規(guī)定，那么商法上才能有關(guān)于特殊所有權(quán)的處分規(guī)則。 </p><p><b>　　注釋:</b></p

58、><p>　　[1]朱慈蘊：“營業(yè)規(guī)制在商法中的地位”，載《清華法學》2008年第4期。</p><p>　　[2]関俊彥：《商法総論総則》，有斐閣2003年版。</p><p>　　[3]王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2007年版。</p><p>　　[4][法]伊夫&#8226;居榮：《法國商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，

59、法律出版社2004年版。</p><p>　　[5]吳建斌：《現(xiàn)代日本商法研究》，人民出版社2003年版。</p><p>　　[6][日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版。</p><p>　　[7][日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版。</p><p>　

60、　[8][日]我妻榮著，有泉亨補訂：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版。</p><p>　　[9]范?。骸兜聡谭ǎ簜鹘y(tǒng)框架與新規(guī)則》，法律出版社2003年版。</p><p>　　[10]王保樹、朱慈蘊：“赴日考察日本商法總則&#8226;商行為法的報告”，載王保樹主編：《商事法論集》（第15卷），法律出版社2009年版。</p><p>

61、;　　[11]張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版。</p><p>　　[12]沈達明編著：《法國商法引論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2001年版。</p><p>　　[13][德]托馬斯&#8226;萊塞爾、呂迪格&#8226;法伊爾：《德國資合公司法》（第3版），高旭軍等譯，法律出版社2005年版。</p><p>　　[14]

62、李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版。</p><p>　　[15]陳忠五：《契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反思》，新學林出版股份有限公司2008年版。</p><p>　　[16]范?。骸兜聡谭ǎ簜鹘y(tǒng)框架與新規(guī)則》，法律出版社2003年版。</p><p>　　[17]王泰銓、王志成：《公司法新論》，三民書局2007年