南極生物遺傳資源利用與保護(hù)的法律規(guī)制研究.pdf

1、南極位于地球的最南端，由陸地和海洋兩部分構(gòu)成，終年被冰雪覆蓋。其獨(dú)特的地理構(gòu)成和極端的氣候環(huán)境，雖然一定程度上限制了南極動(dòng)植物、微生物等生物資源的生存及繁衍，但也使得南極地區(qū)豐富的動(dòng)植物及微生物資源的種類和特性有別于世界其他地區(qū)的生物資源，具備獨(dú)有的耐黑暗、抗低溫、耐高鹽、抗輻射等適應(yīng)能力。從具有這種能力的南極生物資源體內(nèi)提取的具有潛在或?qū)嶋H價(jià)值的含有遺傳功能單位的材料是南極生物遺傳資源，它們具有其載體——生物資源相同的環(huán)境適應(yīng)能力和獨(dú)

2、特的生存特征，具有巨大的經(jīng)濟(jì)利益、商業(yè)和醫(yī)用價(jià)值、以及重大的戰(zhàn)略意義，在全球經(jīng)濟(jì)和人類社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展中起著舉足輕重的作用。而且南極條約凍結(jié)了南極的領(lǐng)土主權(quán)，南極法律地位的未決也導(dǎo)致了南極資源的權(quán)屬不明。因此，基于南極生物遺傳資源的巨大價(jià)值及其背后所隱藏的重大利益，各國(guó)不僅開(kāi)始廣泛開(kāi)展南極生物遺傳資源的勘探開(kāi)發(fā)活動(dòng)，及其相關(guān)的科學(xué)研究；也逐漸將遺傳資源及其衍生的產(chǎn)品、技術(shù)廣泛應(yīng)用于人類社會(huì)；同時(shí)更是引發(fā)了國(guó)際社會(huì)對(duì)南極的主權(quán)爭(zhēng)奪，并重新

3、開(kāi)啟了南極領(lǐng)土、尤其是南極海域主權(quán)要求之合法性的爭(zhēng)論，也引起了世界各國(guó)對(duì)南極生物及其遺傳資源的覬覦和爭(zhēng)搶。而且當(dāng)南極及其生物遺傳資源的國(guó)際紛爭(zhēng)上升至法律層面時(shí)，也引發(fā)了一系列有關(guān)遺傳資源的勘探開(kāi)發(fā)、商業(yè)化應(yīng)用、獲取和惠益分享、資源本身和生態(tài)環(huán)境的保護(hù)的現(xiàn)實(shí)和法律問(wèn)題，具體如：生物勘探后的生物資源、遺傳物質(zhì)及其產(chǎn)品的權(quán)屬問(wèn)題；生物遺傳資源利用行為的性質(zhì)與科研自由原則的適用問(wèn)題；聯(lián)合國(guó)海洋法公約、生物多樣性公約等國(guó)際公約對(duì)南極生物遺傳資源的

4、適用；聯(lián)合國(guó)和南極條約協(xié)商會(huì)議就南極生物遺傳資源的利用與保護(hù)議題所扮演的角色劃分；怎樣獲取并分享由南極生物遺傳資源產(chǎn)生的惠益才會(huì)被國(guó)際社會(huì)普遍接受；如何在公平公正利用資源的基礎(chǔ)上保護(hù)南極生物資源及其生態(tài)環(huán)境等，均是至今國(guó)際社會(huì)都尚未解決的難題。
　　在南極領(lǐng)土主權(quán)凍結(jié)、資源紛爭(zhēng)激烈的國(guó)際背景下，本文從南極生物遺傳資源的“利用”和“保護(hù)”這同一過(guò)程的兩個(gè)層面入手，指導(dǎo)和規(guī)制資源的利用行為從而保護(hù)資源、環(huán)境以及相關(guān)利益，以實(shí)現(xiàn)對(duì)南極生

5、物遺傳資源“保護(hù)的基礎(chǔ)上得以利用、利用的基礎(chǔ)上加以保護(hù)”的最終目的，并在利用與保護(hù)之間尋求一定的平衡。可見(jiàn)，構(gòu)建完善的法律規(guī)制體系以規(guī)范利用與保護(hù)南極生物遺傳資源的人類活動(dòng)是本文研究的核心內(nèi)容。但法律規(guī)制體系的建立應(yīng)以明確南極生物遺傳資源及其利用行為的內(nèi)涵與性質(zhì)、劃分利用行為的階段及其與生物勘探的區(qū)別與聯(lián)系、尤其是南極的法律地位及其生物遺傳資源的法律屬性的界定為前提。隨后針對(duì)“利用與保護(hù)”這個(gè)核心問(wèn)題，以分析現(xiàn)有國(guó)際法和南極條約體系的局

6、限與適用為前提，提煉并遵守相關(guān)的國(guó)際法律原則，確定相應(yīng)的主管機(jī)構(gòu)和規(guī)制主體，構(gòu)建專門(mén)的法律規(guī)制制度。按照上述思路，論文的展開(kāi)主要分為三步：
　　第一步，概述南極生物勘探和遺傳資源利用與保護(hù)的現(xiàn)實(shí)和法律背景，并界定相關(guān)概念的內(nèi)涵和性質(zhì)。作為背景研究范圍的南緯60度以南的南極地區(qū)，由陸地和島嶼構(gòu)成，具有獨(dú)特的地理構(gòu)成、極端的氣候環(huán)境以及豐富的生物資源。取自南極生物資源體內(nèi)的具有潛在或?qū)嶋H價(jià)值的含有遺傳功能單位的材料是南極生物遺傳資源，

7、通過(guò)對(duì)生物多樣性公約及學(xué)界有關(guān)“生物資源”、“遺傳資源”等相關(guān)概念的討論和辨析可知，生物資源是遺傳資源的載體，南極豐富的生物多樣性也體現(xiàn)了遺傳資源的多樣性，南極及其豐富且獨(dú)特的生物多樣性是遺傳資源的價(jià)值前提?；谄渚薮蟮慕?jīng)濟(jì)、醫(yī)藥、科研和戰(zhàn)略價(jià)值，南極生物遺傳資源的勘探開(kāi)發(fā)活動(dòng)方興未艾。不僅重啟了南極主權(quán)爭(zhēng)端和激烈的資源紛爭(zhēng)，而且引發(fā)了一系列的法律問(wèn)題。并分析南極條約協(xié)商會(huì)議對(duì)生物勘探概念的討論，界定“生物勘探”有廣狹義之分；參考南極礦

8、產(chǎn)資源管理公約對(duì)礦產(chǎn)資源活動(dòng)階段的劃分，在南極生物遺傳資源利用與保護(hù)兩個(gè)層面上對(duì)其活動(dòng)階段進(jìn)行更為具體的劃分，即“普查”、“勘探”和“開(kāi)發(fā)”、“商業(yè)化應(yīng)用”和“商業(yè)化應(yīng)用”。一方面，不同的階段意味著不同的行為性質(zhì)，南極生物遺傳資源的勘探開(kāi)發(fā)活動(dòng)的性質(zhì)應(yīng)以狹義的生物勘探的定義確定其性質(zhì)，以生物勘探活動(dòng)追求的直接目標(biāo)和活動(dòng)開(kāi)展時(shí)人類的意圖為標(biāo)準(zhǔn)，所以對(duì)應(yīng)狹義生物勘探的生物遺傳資源的前三個(gè)利用階段屬于科學(xué)研究，可適用科研自由原則，而隨后研發(fā)產(chǎn)

9、品和技術(shù)投入市場(chǎng)、基于經(jīng)濟(jì)利益的追求而進(jìn)行的商業(yè)化的利用，則屬于商業(yè)應(yīng)用。另一方面，不同的階段也意味著不同的行為適用不同的法律原則、具體措施和保護(hù)制度，即普查勘探開(kāi)發(fā)階段應(yīng)注意資源的養(yǎng)護(hù)和環(huán)境的保護(hù)，商業(yè)化應(yīng)用階段應(yīng)加強(qiáng)專利制度的保護(hù)，利益分享應(yīng)照顧到全人類共同利益的保護(hù)。
　　第二步，根據(jù)國(guó)際社會(huì)和理論界現(xiàn)有的對(duì)南極的法律地位、以及遺傳資源的法律屬性的發(fā)展路徑模式和學(xué)術(shù)理論進(jìn)行歸納并逐個(gè)分析，從而論證現(xiàn)有模式和理論對(duì)南極及其生物

10、遺傳資源的適用與局限，并界定其法律屬性。南極生物遺傳資源法律屬性的界定是解決其利用與保護(hù)相關(guān)法律問(wèn)題和構(gòu)建法律規(guī)制體系的基礎(chǔ)和前提。即要想解決南極生物勘探的法律規(guī)制以及遺傳資源的利用與保護(hù)問(wèn)題，首先應(yīng)對(duì)南極生物遺傳資源法律屬性這個(gè)先決條件進(jìn)行確定，但南極生物遺傳資源法律屬性的界定則須依據(jù)南極法律地位的確定。對(duì)此本文提出南極條約有效期內(nèi)，應(yīng)提煉和借鑒現(xiàn)有的國(guó)際法理論中對(duì)南極及其生物遺傳資源的法律屬性適合的含義，并排除與之相矛盾的要素，從而

11、融合這些可適用的內(nèi)涵，以歸納出南極及其生物遺傳資源所應(yīng)具有的特殊法律性質(zhì)：即為了全人類的共同利益，排除主權(quán)要求和任何形式的占有，用于和平和科學(xué)研究目的的非軍事化活動(dòng)并以此展開(kāi)廣泛的國(guó)際合作，以資源、環(huán)境與生態(tài)的保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展為理念，普遍代表性的國(guó)際機(jī)構(gòu)的管理和控制。其中不包含“為全人類共有”這一內(nèi)涵。這些特殊內(nèi)涵不僅對(duì)南極和遺傳資源本身適用，對(duì)與南極生物遺傳資源有關(guān)的勘探、開(kāi)發(fā)、利用、保護(hù)等活動(dòng)及其產(chǎn)生的環(huán)境影響也適用?？紤]到南極生物

12、遺傳資源法律屬性的特殊內(nèi)涵是建立在“人類共同遺產(chǎn)”的概念之上的，而且其適用的局限性表明作為該原則的客體南極生物遺傳資源具有其獨(dú)特性，因此在不能完全摒棄也不能直接適用的前提下，擴(kuò)大適用“人類共同遺產(chǎn)”原則是目前可采取的且較為合理的階段性措施，這一觀點(diǎn)是具有理論根據(jù)、實(shí)踐基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義的。
　　第三步，從南極生物遺傳資源的“利用”和“保護(hù)”這同一過(guò)程的兩個(gè)層面入手，為實(shí)現(xiàn)“保護(hù)的基礎(chǔ)上得以利用、利用的基礎(chǔ)上加以保護(hù)”的目的，構(gòu)建完善的

13、法律規(guī)制體系以規(guī)范利用與保護(hù)南極生物遺傳資源的人類活動(dòng)。對(duì)于南極生物遺傳資源利用與保護(hù)的法律規(guī)制問(wèn)題的解決和規(guī)制體系的構(gòu)建，文章以分析現(xiàn)有國(guó)際法和南極條約體系的局限與適用為前提，提煉并遵守相關(guān)的國(guó)際法律原則，確定相應(yīng)的主管機(jī)構(gòu)和規(guī)制主體，從而設(shè)置專門(mén)且具體的法律規(guī)制制度。具體而言，首先，法律原則的提煉是規(guī)制體系構(gòu)建的靈魂，南極生物遺傳資源的利用與保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵守基本的法律原則，如應(yīng)維護(hù)南極地區(qū)的和平與穩(wěn)定，基于科學(xué)研究的目的進(jìn)行信息技術(shù)的交

14、流并為此展開(kāi)廣泛的國(guó)際合作，為了全人類的共同利益，顧及發(fā)展中國(guó)家和不發(fā)達(dá)國(guó)家的利益，對(duì)其衍生的產(chǎn)品技術(shù)等利益進(jìn)行公平的分配；不得對(duì)南極及其生物遺傳資源主張主權(quán)權(quán)利和據(jù)為己有，同時(shí)南極生物遺傳資源的利用活動(dòng)的開(kāi)展也不得構(gòu)成主張、支持或否定對(duì)南極的領(lǐng)土主權(quán)的要求的基礎(chǔ)和創(chuàng)立新的南極主權(quán)權(quán)利；南極生物遺傳資源的利用應(yīng)當(dāng)合理、適度且具有科學(xué)性，養(yǎng)護(hù)生物及其遺傳資源以尋求資源的可持續(xù)利用、生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。其次，國(guó)際法律的適用是規(guī)制體系構(gòu)建的基礎(chǔ)，

15、南極生物遺傳資源的利用與保護(hù)應(yīng)受一般國(guó)際法和南極條約體系的共同約束。分析聯(lián)合國(guó)海洋法公約中有關(guān)公海制度、大陸架制度、“區(qū)域”制度在南極的適用與局限，借鑒生物多樣性公約和波恩準(zhǔn)則等有關(guān)遺傳資源獲取和惠益分享的規(guī)定，參考其他國(guó)際文件有關(guān)“生物勘探”的相關(guān)規(guī)定，適用南極條約體系中有關(guān)宗旨和資源與環(huán)境保護(hù)的相關(guān)條款，為規(guī)制南極生物遺傳資源利用與保護(hù)的具體制度的設(shè)置提供一定的法律依據(jù)。再次，規(guī)制主體的確定是規(guī)制體系構(gòu)建的保障，有助于南極生物遺傳資

16、源的利用與保護(hù)的法律原則的遵守、國(guó)際法律的適用、規(guī)制制度的執(zhí)行以及行為效果的監(jiān)督。目前，南極事務(wù)參與國(guó)通過(guò)協(xié)商會(huì)議機(jī)制持續(xù)關(guān)注和推進(jìn)著生物及其遺傳資源的勘探開(kāi)發(fā)與保護(hù)議題的開(kāi)展，所以南極條約協(xié)商會(huì)議應(yīng)給予直接的引導(dǎo)并參與具體實(shí)施；由于南極是地球的組成部分，將該議題置于聯(lián)合國(guó)的管理之下也具有一定的合理性，所以也應(yīng)發(fā)揮聯(lián)合國(guó)對(duì)該議題的宏觀指導(dǎo)和監(jiān)督保障作用；同時(shí)對(duì)于資源的養(yǎng)護(hù)和環(huán)境的保護(hù)方面的具體問(wèn)題，南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)委員會(huì)、環(huán)境保護(hù)委

17、員會(huì)以及南極研究科學(xué)委員會(huì)也都有廣泛的參與，所以應(yīng)加強(qiáng)這些組織機(jī)構(gòu)的輔助配合作用，從而協(xié)調(diào)各主體在南極生物遺傳資源的利用與保護(hù)事務(wù)上的不同角色。最后，具體制度的設(shè)置是規(guī)制體系構(gòu)建的精髓，根據(jù)遺傳資源利用階段的不同劃分，從利用和保護(hù)兩個(gè)層面，在一定國(guó)際法和環(huán)境法原則的指導(dǎo)下，構(gòu)建適用于每一具體階段的法律制度，如風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則下的許可準(zhǔn)入制度，資源養(yǎng)護(hù)原則下的勘探開(kāi)發(fā)制度，共同利益原則下的惠益分享制度，可持續(xù)發(fā)展原則下南極生態(tài)環(huán)境保護(hù)制度，包