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文檔簡介
1、什么是公法?什么是私法?應(yīng)該不應(yīng)該劃分公法和私法?如何劃分公法和私法?這些問題都是在理論界爭議較大的問題。公私法的劃分是法律體系劃分的重要一步,這個理念從第一次提出,到現(xiàn)在已經(jīng)被法律界在普遍的運用,法律學人已經(jīng)自覺不自覺的在運用這個理念來思考法律問題。公法問題對應(yīng)的是公法的方法和公法的手段,對應(yīng)的是公法規(guī)范的利用;私法問題是利用私法的方法和私法的手段,對應(yīng)著私法規(guī)范的運用;私法手段與公法手段有著明顯的區(qū)別。在公私法劃分的基礎(chǔ)理論方面,有
2、些學者不同意人為的進行公私法劃分,筆者首先認為公私法的劃分是必要的,并在第一步分析了劃分公私法的必要性。然后筆者對公私法劃分的依據(jù)進行了探討,實際上,如果較為簡單的法律現(xiàn)象,判斷用公法規(guī)范還是私法規(guī)范來規(guī)制是比較明顯的,因為無論從法律關(guān)系主體上,還是客體上,還是內(nèi)容上,較為簡單的法律現(xiàn)象都可以較為容易的分辨出用公法規(guī)范還是用私法規(guī)范。但是如果比較復雜的法律現(xiàn)象要區(qū)分的話就比較麻煩,在綜合各種區(qū)分公私法劃分理論的基礎(chǔ)上,筆者認為如果比較復
3、雜的法律現(xiàn)象應(yīng)該綜合利用法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容綜合分析,才能比較準確的界定,進而準確適用法律。再者,公法與私法的區(qū)分應(yīng)當是法律規(guī)范上的區(qū)分,而不是簡單的與部門法的對應(yīng),部門法里面包括有公法和私法,部門法是法律規(guī)范的集合群體,有的人認為,憲法就是公法,民法就是私法,行政法就是公法等等這些認識實際上是對公私法區(qū)分的誤解。憲法中的法律規(guī)范有些是公法規(guī)范,有些也可能是私法規(guī)范,區(qū)別公私法應(yīng)當從法律規(guī)范上,而不是從部門法上。最后,公法與私法隨
4、著社會的發(fā)展兩者也在交融,公法受私法精神的同化,私法也在受公法方法的影響,這是法律發(fā)展的正常趨勢,公法和私法的交叉是現(xiàn)實法律問題的需要,也是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。 本文第一部分,筆者提出了現(xiàn)代公法正在接受私法的同化的趨勢,公法和私法的劃分決定了公法和私法的融合,他們之間的劃分和融合是辨證統(tǒng)一的關(guān)系,因為有“分”作為基礎(chǔ)才能有“合”作為其發(fā)展。 第二部分,首先對公法和私法劃分的各種學說做了比較研究,并從法律關(guān)系的要素上加以歸
5、類,指出了各種學說的合理性以及存在的問題,筆者認為,每個學說在區(qū)分公私法的時候都有其缺陷,要真正區(qū)分公私法應(yīng)當綜合運用這些方法,而不是單獨的運用一家學說、一個方法。然后筆者從公私法與部門法的關(guān)系上對現(xiàn)代流行的公私法與部門法對應(yīng)的問題做了分析,認為公私法不是應(yīng)當與部門法對等,而是與法律規(guī)范對應(yīng)。接著,筆者討論了私法的精神與現(xiàn)代公法的基本原則,私法精神包括:平等、自由、誠信等基本精神,平等精神在私法中占關(guān)鍵地位,也是公法中最為缺失的,自由精
6、神是私法的靈魂,私法崇尚自由,但是私法的自由也不是無限制的,私法的自由還要受一些其他原則的限制,誠信是一個道德原則,上升為私法精神后幾乎成了“帝王”原則,這些精神逐漸轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代公法體系中的一些基本理論性原則。第三部分筆者著重論述了現(xiàn)代公法正在整個理論體系上受私法精神的同化。首先,現(xiàn)代公法的一些基本理念受私法的影響正發(fā)生著變化,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,平等觀念已經(jīng)深入人心,服務(wù)行政,民選政府已經(jīng)成為一種常識,于是公權(quán)力機關(guān)不再高出民眾一頭,而
7、是成為與民眾地位平等的一個為民服務(wù)的機關(guān),平等原則不僅僅是私法原則,也成了公法的基本理念。其次,市場經(jīng)濟要求公開,市場經(jīng)濟要求信息的平等享有,于是,政務(wù)公開也是現(xiàn)代公法行政的必然舉措,私法的公開理念也嵌入公法之中。再有就是競爭理念在公法中的加入,公權(quán)力的獲取需要競爭,需要得到人民的認可,公權(quán)力不再是王權(quán)神授,而是通過能力競爭由民眾授予。最后,構(gòu)建私法的市場土壤正在改變著公法的架構(gòu),使得公法產(chǎn)生一些新的法律規(guī)范,。 第四部分,筆者
8、分析了在實踐中,公法受私法同化產(chǎn)生的幾個現(xiàn)象。第一,就是公法契約,公法契約是公法受私法影響的一個最明顯的實證之例子,契約是平等主體的之間的合意,而公權(quán)力主體自始就是高出對方一頭的,理論上公法主體不能與私法主體處于契約定立的同一位置的,但是,市場經(jīng)濟作為經(jīng)濟基礎(chǔ)的推動力已經(jīng)讓公權(quán)力機關(guān)去掉了神圣的帽子,公權(quán)力機關(guān)在為了適應(yīng)的需要,逐漸運用公法契約來進行公共管理。第二是,公共選擇對公法的影響,公共選擇理論是經(jīng)濟學上的,可是同樣可以解釋公法實
9、踐上的問題,筆者分析了公共選擇對公法的幾個領(lǐng)域的影響。第三,辯訴交易的出現(xiàn)以及有效運用。辯訴交易使得公法中引入了私法的交涉精神,在實際運用中辯訴交易也在一些法治先進國家起著重要作用。最后,筆者闡述了行政指導方式,認為,公法行政采用行政指導方式的增多,說明現(xiàn)代公法在私法的影響下,已經(jīng)在深層次上認同了私法的一些精神,并轉(zhuǎn)化為自己處理問題的基本方法。 第五部分,筆者對這些論述做了總結(jié),并進行了梳理。公法和私法的劃分作為重要的法律理論問
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