不作為犯罪之作為義務(wù)來源研究.pdf

1、作為義務(wù)來源作為認(rèn)定不作為犯罪的作為義務(wù)的依據(jù)，在整個不作為犯罪中居于極其重要的地位，其范圍的大小直接關(guān)系到不作為犯罪的成立范圍。在理論和實(shí)踐中，作為義務(wù)來源問題常常引發(fā)爭議。深入研究作為義務(wù)來源，對于刑法理論和司法實(shí)踐都具有極其重大的意義。本文圍繞作為義務(wù)來源問題進(jìn)行了研究，期望能夠?qū)M(jìn)一步完善我國的不作為犯罪理論有一些幫助，對于司法實(shí)踐認(rèn)定不作為犯罪的作為義務(wù)有一些幫助。 本文除前言和結(jié)語外，共分為三部分，約3萬字。

2、 第一部分，作為義務(wù)來源概述。首先，筆者闡述了作為義務(wù)的概念、特征和地位。筆者認(rèn)為“作為義務(wù)”就是為一定身體活動的義務(wù)，即實(shí)施一定積極行為的義務(wù)。在概念的基礎(chǔ)上詳細(xì)闡明了作為義務(wù)的特征：作為義務(wù)的內(nèi)容是實(shí)施一定的積極行為；作為義務(wù)是一種法律義務(wù)，而不是道德義務(wù)；作為義務(wù)是基于一定的事實(shí)和條件而存在的；作為義務(wù)必須與一定的刑事法律后果相聯(lián)系。在作為義務(wù)的地位問題上，筆者分析了因果關(guān)系說、違法性說和保證人說，認(rèn)為作為義務(wù)應(yīng)屬于犯罪客觀要件方

3、面的問題。其次，筆者探討了作為義務(wù)來源的概念和地位。筆者認(rèn)為作為義務(wù)的來源就是作為義務(wù)產(chǎn)生的地方，即產(chǎn)生作為義務(wù)的依據(jù)。在地位問題上，筆者認(rèn)為作為義務(wù)來源是認(rèn)定不作為犯罪的作為義務(wù)的依據(jù)，作為義務(wù)來源關(guān)系到不作為犯罪成立范圍的大小，作為義務(wù)來源理論屬于犯罪客觀要件理論之一部分。 第二部分，作為義務(wù)來源的理論演變。在刑法理論上，對作為義務(wù)來源的研究有三種方向：第一種是從形式層面進(jìn)行研究，產(chǎn)生了形式的作為義務(wù)說；第二種是從實(shí)質(zhì)的層面

4、進(jìn)行探討，研究導(dǎo)致作為義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)性因素，產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)說；第三種是把形式層面和實(shí)質(zhì)層面結(jié)合起來進(jìn)行研究，產(chǎn)生了形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一說。筆者對三種方向中具有代表性的中外學(xué)說進(jìn)行了介紹和評析。首先，筆者介紹和評析了形式的作為義務(wù)說。筆者介紹了形式的作為義務(wù)說的產(chǎn)生和發(fā)展，指出由于形式的作為義務(wù)說的范圍不斷擴(kuò)大，導(dǎo)致條理和習(xí)慣也納入了形式的作為義務(wù)說的范圍，但是條理和習(xí)慣產(chǎn)生的作為義務(wù)不是法律義務(wù)而是道德義務(wù)，從而違反了罪刑法定原則。對于

5、有些學(xué)者提出的形式的作為義務(wù)的另一個缺陷－－不能確定處罰范圍，筆者認(rèn)為作為義務(wù)僅僅是犯罪客觀方面的一個問題，不是決定不作為犯罪成立的唯一條件，因而不能確定處罰范圍不是形式的作為義務(wù)說的一個缺陷。其次，筆者介紹了中外刑法理論中有代表性的幾種實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)說并且進(jìn)行了評析，認(rèn)為現(xiàn)存的實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)說都存在重大的理論缺陷。最后，筆者介紹和評析了形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一說中有代表性的觀點(diǎn)，指出了其中存在的重大理論缺陷。第三部分，作為義務(wù)來源的認(rèn)定。筆者在

6、這一部分又分為四個部分進(jìn)行討論。 首先，筆者對作為義務(wù)來源的方向進(jìn)行了確定。通過分析，筆者認(rèn)為作為義務(wù)來源應(yīng)該采取形式的作為義務(wù)說，但是要嚴(yán)格限定作為義務(wù)形式來源的范圍，作為義務(wù)僅僅局限于法律義務(wù)。針對先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)是否屬于法律義務(wù)的問題，通過分析，筆者認(rèn)為先行行為屬于法律行為，其產(chǎn)生的作為義務(wù)屬于法律義務(wù)。因此，筆者認(rèn)為作為義務(wù)的來源包括：法律的明文規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)的要求以及法律行為。其中法律行為包括合同行為、自愿行為

7、和先行行為。 其次，筆者探討了作為義務(wù)來源之一——法律的明文規(guī)定。筆者認(rèn)為法律明文規(guī)定的作為義務(wù)不局限于刑法明文規(guī)定的作為義務(wù)，還包括其他法律規(guī)定的而為刑法所認(rèn)可或要求的作為義務(wù)。對于憲法規(guī)定，筆者認(rèn)為不能成為作為義務(wù)的來源。 再次，筆者研究了作為義務(wù)來源之二——職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求。筆者認(rèn)為在理解職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)時必須注意以下問題：作為義務(wù)的存續(xù)期間；作為義務(wù)的內(nèi)容；行為人實(shí)際上負(fù)有的職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)與行為

8、人是否具有職業(yè)資格無關(guān)。 最后，筆者分析了作為義務(wù)來源之三——法律行為。法律行為包括合同行為、自愿行為和先行行為。在合同行為中，筆者認(rèn)為合同無效或者未生效并不使當(dāng)事人絕對不負(fù)作為義務(wù)。在合同無效或者未生效的情況下，如果當(dāng)事人基于合同事實(shí)上已經(jīng)承擔(dān)了保證危害結(jié)果不發(fā)生的責(zé)任，在當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)合同無效或者未生效時，其應(yīng)該把該責(zé)任交還給當(dāng)時實(shí)際上應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的人。在當(dāng)事人未把該責(zé)任交還給當(dāng)時實(shí)際上應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的人之前，其負(fù)有保證危害結(jié)果不

9、發(fā)生的作為義務(wù)。合同期限屆滿后，當(dāng)事人也并不必然不再負(fù)任何法律義務(wù)。在自愿行為中，筆者認(rèn)為，并不是任何自愿行為都能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。只有自愿行為使接受該行為之人基于對行為人的援助的信任而經(jīng)受著較大的危險或者客觀上使其他方式的保護(hù)不能實(shí)施，該自愿行為才可能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。在先行行為中，筆者探討了以下問題：先行行為是否限于違法行為?先行行為是否包括不作為?先行行為是否限于有責(zé)行為?先行行為是否包括犯罪行為?筆者認(rèn)為