淺談獨立董事獨立性【畢業(yè)論文】

1、<p><b>　　本科畢業(yè)論文</b></p><p><b>　?。?0 屆）</b></p><p><b>　　法學(xué)</b></p><p><b>　　淺談獨立董事獨立性</b></p><p>　　摘要：由于獨立董事獨立性的缺失，獨

2、立董事制度并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。本文首先闡述獨立董事“獨立性”的相關(guān)理論，進而介紹境外法律法規(guī)對獨立董事獨立性的規(guī)定和我國法律法規(guī)對獨立董事獨立性的規(guī)定，結(jié)合我國獨立董事制度實際運行情況，提出在獨立性方面存在的問題，對這些問題進行了深入分析。最后從我國上市公司獨立董事資格選任制度和我國上市公司獨立董事激勵機制這兩大方面提出保障獨立董事獨立性的措施。</p><p>　　關(guān)鍵詞：獨立董事；獨立董事獨立性；獨立董事任

3、職資格；獨立董事激勵</p><p>　　Shallow Independent Directors Independence</p><p>　　Abstract: Due to the lack of independent directors independence, the system of independent directors didn't play its p

4、roper role. This paper firstly independent directors "independence" related theory, then introduce overseas laws and regulations for independent directors in the independence of regulations and laws and regulat

5、ions to the provisions of the independent directors independence, according to our country's independent director system, the actual operation, puts forward problems existe</p><p>　　Key words: Independen

6、t directors; Independent directors independence; Independent directors qualifications; Independent director incentive</p><p><b>　　目錄</b></p><p>　　一、獨立董事“獨立性”相關(guān)理論………………………………………………………

7、1</p><p>　?。ㄒ唬┆毩⒍赂攀觥?</p><p>　?。ǘ┆毩⒍陋毩⑿浴?</p><p>　　二、獨立董事獨立性的境外立法………………………………………………………3</p><p>　?。ㄒ唬┚惩猹毩⒍陋毩⑿越缍ǖ牧⒎Ｊ健?/p>

8、…………………3</p><p>　?。ǘ┚惩猹毩⒍陋毩⑿缘木唧w界定條件…………………………………4</p><p>　　三、 我國獨立董事的獨立性缺失原因………………………………………………4</p><p>　?。ㄒ唬┪覈毩⒍轮贫泉毩⑿缘娜笔А?</p><p>　?。ǘ┪覈煞ㄒ?guī)對獨立董事制度獨立

9、性的規(guī)定…………………………5</p><p>　?。ㄈ┪覈毩⒍碌莫毩⑿匀笔У脑蚍治觥?</p><p>　　四、 保證我國獨立董事“獨立性”的對策………………………………………6</p><p>　?。ㄒ唬┩晟莆覈鲜泄惊毩⒍氯温氋Y格制度……………………………7</p><p>　?。ǘ┩晟莆覈鲜泄惊?/p>

10、立董事激勵機制…………………………………9</p><p>　　注釋……………………………………………………………………………………9</p><p>　　參考文獻………………………………………………………………………………9</p><p>　　致謝……………………………………………………………………………………10</p><p><

11、;b>　　淺談獨立董事獨立性</b></p><p>　　一、獨立董事“獨立性”相關(guān)理論</p><p><b>　　（一）獨立董事概述</b></p><p>　　獨立董事又稱非執(zhí)行董事，其在公司中不擔(dān)任除董事之外的職務(wù)，并且與其所受聘的上市公司及股東和經(jīng)營管理者沒有任何重要的業(yè)務(wù)或者是專業(yè)聯(lián)系，對公司事務(wù)做出獨立的判斷。獨

12、立董事制度起源于美國，在20世紀為解決其公司治理弊端而產(chǎn)生的。</p><p>　　1、獨立董事制度發(fā)展歷程</p><p>　　“獨立董事”一詞最早可追溯到20世紀中期，當(dāng)時科技的飛速發(fā)展從而帶動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，然而美國由于公司治理日益出現(xiàn)弊端（股權(quán)分散、內(nèi)部人控制、董事會失靈等問題），經(jīng)濟發(fā)展陷入困境。為解決公司治理中日益暴露的弊端，美國在1940年頒布的《投資公司法》中規(guī)定，投資公

13、司的董事會成員中應(yīng)包含40%以上的獨立人士，這些所謂的“獨立人士”就是獨立董事的最早雛形。美國理論界和實踐界開始在二十世紀六十年代嘗試在董事會內(nèi)部進行改革，引入“外部董事”，以此來對公司管理層進行有效監(jiān)督。在二十世紀九十年代，董事會改革得到進一步的推進，對“外部董事”進一步細化，從而慢慢演化成今天的“獨立董事”，獨立董事制度也就應(yīng)運而生。獨立董事在美國創(chuàng)設(shè)以后，受到很多國家的歡迎，從而掀起一場轟轟烈烈的公司治理運動，成為了完善公司治理的

14、重點。</p><p>　　由于歷史原因，我國上市公司改制不徹底，出現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴重、上市公司與股東存在過多的關(guān)聯(lián)關(guān)系、董事缺乏誠信等等一些列問題，為解決這些問題，從而引進了獨立董事。我國于1994年7月1日頒布實施，經(jīng)歷了由國務(wù)院部委規(guī)章要求到2006年正式實施的新修訂的《公司法》，從法律層面確立獨立董事制度的循序漸進的過程。通過立法將獨立董事制度引入我國的公司治理結(jié)構(gòu)中，從而從法律上保障了

15、獨立董事制度的實施，發(fā)揮其監(jiān)督的功效。</p><p>　　2、獨立董事制度的價值</p><p>　　獨立董事設(shè)立的初衷就是為了解決公司治理結(jié)構(gòu)中日益出現(xiàn)的弊端，事實上，該制度的引進確實給公司帶來了意想不到的效果。由于其具備“獨立性”的根本性，區(qū)別與一般董事，他們可以在監(jiān)督公司經(jīng)營管理、提高公司績效、保護股東權(quán)益等方面發(fā)揮更多的作用。首先，獨立董事對公司經(jīng)營管理起到很好的監(jiān)督作用，根據(jù)相

16、關(guān)法律的規(guī)定，獨立董事有權(quán)審查公司重要決策，保證公司的財務(wù)以及其他控制系統(tǒng)有效運作，保證公司的運作不違反有關(guān)的監(jiān)管要求，對照既符合實際但又比較高的標準評價和監(jiān)督管理層的表現(xiàn)，保證股東充分了解他們所關(guān)注的問題的有關(guān)信息，判斷公司是否達到了其他主要利益相關(guān)者（雇員、債權(quán)人、供應(yīng)商、消費者、特別利益集團、社會等）的預(yù)期；其次獨立董事有助于提高公司的績效，獨立董事通常是某一領(lǐng)域的專家，他們的進入，為公司帶來有價值的信息、思想和技術(shù)，幫助經(jīng)營管理

17、層識別機會、預(yù)期潛在問題，制定可行的發(fā)展策略，由于其獨特的身份，獨立于公司與管理層，能夠客觀分析公司的長遠規(guī)劃，提出科學(xué)的決策；最后，獨立董事制度的引進有助于保護中小股東的權(quán)益，由于其具有專家性、獨立性，能夠保證公司的決策是可行的，保證公司所有的項目都是為了增加股東價值，</p><p>　　獨立董事的獨立性價值可細分為法律價值、經(jīng)濟價值和社會價值。</p><p>　　我們所講的法律價值

18、主要指的是法律的目的價值，是指法律在其發(fā)揮社會作用的過程中能夠保護和增加哪些價值，也就是法律制度實施所追求的理想和目的。獨立董事制度的實施目的就是通過引入獨立董事制度，發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督制衡功效，制約公司大股東利用控股權(quán)侵害公司或是中小股東的利益，彌補監(jiān)事會監(jiān)督功能的缺陷，這就是獨立董事獨立性的法律價值。</p><p>　　所謂的經(jīng)濟價值就是指任何事物對于人和社會在經(jīng)濟上的意義。獨立董事由于其具有專家性和獨立性

19、的特點，利用自己的專業(yè)，有助于提高公司的績效能夠。在錯綜復(fù)雜的利益面前保持冷靜的頭腦提供科學(xué)的判斷和決策；俗話說“當(dāng)局者迷，旁觀者清”，獨立董事以其局外人的身份，對待問題能夠綜合考慮，挑戰(zhàn)公司內(nèi)部的一致性思維，做出可持續(xù)的發(fā)展決策。</p><p>　　所謂的社會價值就是指個人或是社會組織通過自身的實踐活動滿足社會或他人物質(zhì)上或是精神上的需要所做出的貢獻。獨立董事制度的引進，有助于遏制大股東或是控制人的違規(guī)行為，

20、維護中小股東的利益，從而有助于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，增強股民的投資信心，將社會閑散資金集合起來，推動我國經(jīng)濟的發(fā)展，進而推動就業(yè)、文化發(fā)展、民生發(fā)展等等。</p><p>　?。ǘ┆毩⒍陋毩⑿?lt;/p><p>　　獨立董事的根本性在于獨立性，</p><p>　　獨立董事的獨立性是指在公司治理結(jié)構(gòu)中獨立董事能夠超然于各種利益之外，從公司整體利益出發(fā)，做出自己的獨立

21、判斷，達到維持公司大股東與中小股東和管理層之間的利益平衡的這樣一種價值取向[1]。</p><p>　　獨立董事的獨立性主要體現(xiàn)在其不參與公司經(jīng)營活動、其與公司、股東及經(jīng)營管理層不存在關(guān)聯(lián)聯(lián)系。如同香港著名學(xué)者何美歡指出的那樣，盡管有外來的、非執(zhí)行的、獨立的各種修飾語，但重點仍在于這一代有價值判斷的用語“獨立”上[2]。</p><p>　　獨立性的數(shù)字定義是指：A、B是兩個任意非空集合，

22、如果A與B的交集為空集，則稱兩者相互獨立，A集合中的變量相對于B集合中的變量而言，就是獨立變量，反之亦然，變量的這種性質(zhì)成為獨立性[3]。</p><p>　　根據(jù)以上獨立性的數(shù)字定義可知，獨立董事的獨立性是指，獨立董事為A集合，公司、股東、管理層及相關(guān)利益為B集合，兩個集合的交集必須是空集，意味著他們之間不存在任何關(guān)聯(lián)聯(lián)系，獨立董事的義務(wù)就是保證公司、股東、管理層等的利益，他的權(quán)利就是監(jiān)督公司的經(jīng)營管理，不參與

23、董事之外的任職，以第三者身份說話，這就是獨立董事獨立性的體現(xiàn)。</p><p>　　所謂獨立董事獨立性的含義包含兩個層面，一方面是相對于誰獨立，另一方面是在哪些方面獨立。由于各國社會經(jīng)濟、文化發(fā)展等多方面存在著差異，只是同一個制度在不同的國家內(nèi)容不一致，以至于獨立董事獨立性的含義也不同。在我國，獨立董事相對于公司、股東、管理層、雇員、債權(quán)人、供應(yīng)商、消費者、特別利益集團、社會等這些主體是獨立的，他們在財產(chǎn)、利益、

24、人格、業(yè)務(wù)與運作方面是獨立的。</p><p>　　二、獨立董事獨立性的境外立法</p><p>　　獨立性是獨立董事制度的根本屬性，是區(qū)別于一般董事的重要特征，所以實施獨立董事制度的關(guān)鍵就是保證獨立董事的獨立性。在已經(jīng)建立獨立董事制度的國家中，由于各國在立法傳統(tǒng)和立法技術(shù)上的差異，所以關(guān)于獨立董事獨立性的規(guī)定不盡相同。</p><p>　?。ㄒ唬┚惩猹毩⒍陋毩⑿?/p>

25、界定的立法模式</p><p>　　獨立董事的獨立性是一種強制性要求，從實施獨立董事制度的各個國家來看，都以不同程度的強制性對獨立董事的獨立性進行了要求?？偟臍w納來說以下四種形式：</p><p>　　第一種是以《公司法》的形式來規(guī)定獨立董事的獨立性。通過法律來規(guī)定獨立董事的獨立性是強制性最高且適用范圍較廣的一種形式，例如美國密歇根州《公司法》規(guī)定，“獨立董事在過去3年內(nèi)不得是：（1）本公

26、司或子公司的高級職員或雇員；（2）與公司之間從事過10萬美元以上的交易；（3）上述兩類人的直系親屬或他們的合伙人，或與他們之間有業(yè)務(wù)關(guān)系；（4）獨立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后，獨立董事可以繼續(xù)作為董事留任，但失去其獨立董事的資格?！逼湟怨痉ㄐ问揭?guī)定獨立董事的強制性，以國家強制力保證獨立董事的獨立性。</p><p>　　第二種是由證券交易所的上市規(guī)則來規(guī)定獨立董事的獨立性。證券交易所的上市規(guī)則同樣具有

27、強制性，且適用范圍廣泛，但較于第一種形式而言，適用范圍縮小，僅限在該交易所上市的股份公司。例如紐約證券交易所、納斯達克證券交易市場、泰國證券交易所等都是通過在上市規(guī)則中對獨立董事的獨立性進行規(guī)定。</p><p>　　第三種是以證券監(jiān)管機構(gòu)提出的指引的形式來規(guī)定獨立董事的獨立性。一些國家或地區(qū)為了提升本國或本地區(qū)的公司治理水平，其所在的證券監(jiān)管機構(gòu)以《指引》、《最佳行為準則》等形式對獨立董事的獨立性進行規(guī)定。例如

28、通用汽車公司通過《董事會指引》來規(guī)定獨立董事的獨立性。</p><p>　　第四種是以社會組織制定的標準來規(guī)定獨立董事的獨立性。在國外，存在一些非盈利性或是營利性的社會組織和投資公司，他們從事公司治理研究，雖然在嚴格意義上不具有強制性，但由于其在公司治理方面的專業(yè)性，他們提出的標準具有強大的影響力，進而被許多公司采納。例如經(jīng)合組織（OECD）、世界銀行(BANK OF WORLD)等都對獨立董事的獨立性提出自己的

29、標準，并被廣泛采納。</p><p>　　（二）境外獨立董事獨立性的具體界定條件</p><p>　　獨立董事的立法界定方式主要有三種，分別是列舉、概括式和混合式。</p><p>　　英國海爾梅斯（Hermes）養(yǎng)老基金管理公司將獨立董事的獨立性規(guī)定為，“獨立董事必須滿足下列條件：（1）不是或不曾是公司公司或集團的雇員；（2）擔(dān)任董事的年限在10年以內(nèi)，年齡不超過

30、70歲；（3）不代表大股東或某個利益團體，如供應(yīng)商、債權(quán)人等；（4）未從公司獲得除獨立董事費以外的收入；（5）未參與公司的股票期權(quán)計劃或其他以公司業(yè)績?yōu)榛A(chǔ)的報酬計劃；（6）無利益沖突或交叉擔(dān)任董事；（7）與公司及高級經(jīng)理人員之間不存在其他重大的、會妨礙其對股東忠誠的財務(wù)關(guān)系或個人關(guān)系。”以上就是列舉式的立法界定方式，將屬于獨立董事的或是不屬于獨立董事的一一列舉，一目了然，可操作性強，但是范圍有限，難以列舉窮盡，容易導(dǎo)致法律漏洞。<

31、;/p><p>　　紐約證券交易所規(guī)定，“獨立董事意味著該董事獨立于管理層，并且與公司不存在任何董事會認為有可能影響到進行獨立判斷的關(guān)系?！边@個立法界定屬于概括式，語言簡潔簡而抽象，但是可操作性不強，太過原則性，對于以上提到的“與公司不存在任何董事會認為有可能影響到進行獨立判斷的關(guān)系”，這給了我們很大的自由裁量權(quán)，沒有具體的衡量標準，致使可操作性不強。</p><p>　　美國機構(gòu)投資協(xié)會（C

32、II）規(guī)定“如果一個董事與公司及其高級經(jīng)理人員在職業(yè)、家庭、經(jīng)濟上的聯(lián)系僅僅是作為該公司的董事，則該董事就被認為是獨立的。獨立董事必須符合下列條件：（1）沒有擔(dān)任過本公司及其附屬公司的高級經(jīng)理職務(wù)；（2）在過去的兩年內(nèi)不是本公司及其附屬公司或首席執(zhí)行官的顧問公司或咨詢公司的雇員、所有者；（3）不是本公司主要供貨商或客戶的雇員；（4）在過去兩年內(nèi)與本公司及其附屬公司和首席執(zhí)行官沒有簽訂過個人服務(wù)合同；（5）不是接受過本公司及其附屬公司大量

33、捐贈的基金的雇員；（6）不是本公司及其附屬公司高級經(jīng)理人員的親戚；（7）不是本公司高級經(jīng)理人員擔(dān)任董事的其他公司的雇員?！边@種界定方式是混合式，即結(jié)合例舉式和概括式，即給出實質(zhì)性的內(nèi)涵，具有原則性、穩(wěn)定性，還具有例舉式的確定性和可操作性，具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢。還有加拿大多倫多證券交易所、澳大利亞1995年《公司行為指南》等都采取這個方式對獨立董事獨立性進行立法規(guī)定。</p><p>　　三、 我國獨立董事制度“獨立性”

34、缺失原因</p><p>　　我國的公司治理模式跟英美國家的公司治理模式不同，我國采取的是“二元制”公司治理結(jié)構(gòu)，即董事會之外設(shè)立監(jiān)督管理機構(gòu)即監(jiān)事會獨立行使監(jiān)督權(quán)。由于監(jiān)事會成員與公司經(jīng)營管理層存在著過多的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以致監(jiān)事會的監(jiān)督功效失靈，起不到應(yīng)有的效果。為了改善我國上市公司公司治理結(jié)構(gòu)、提高上市公司的質(zhì)量，從而在20世紀末引進獨立董事制度，逐步踏入獨立董事制度探索的行列。幾年下來，獨立董事制度的確給我國上

35、市公司公司治理改革的推進起到了一定的作用，但是也存在了一些問題，最主要的問題就是獨立董事獨立性的確實，使得其發(fā)揮的功效沒有我們預(yù)期的理想。</p><p>　?。ㄒ唬┪覈毩⒍轮贫泉毩⑿缘娜笔?lt;/p><p>　　自2001年獨立董事制度引入到中國以來，獨立董事制度一定程度上發(fā)揮了該制度的功效，譬如提高了公司決策的科學(xué)性、效益型，提升了公司的競爭力，一定程度上了保護了中小股東的利益等等。

36、但是由于該制度本身的復(fù)雜性再加上我國發(fā)展環(huán)境的復(fù)雜性，我國的獨立董事制度還存在著一些問題，特別是獨立董事的獨立性缺失，亟待完善。</p><p>　　根據(jù)有關(guān)機構(gòu)調(diào)查顯示，目前，在我國，獨立董事主要是在重大關(guān)聯(lián)交易中發(fā)揮其獨立的特別職權(quán)，這一職權(quán)是證監(jiān)會強制規(guī)定必須執(zhí)行的，而在其他職權(quán)方面，執(zhí)行情況較差，想要維護公司整體利益難度很大。首先，獨立董事某些職權(quán)的行使需要有關(guān)人員或是機構(gòu)的配合，其獨立性的實施受到各方面

37、的阻礙，從而無法實施；其次，由于獨立董事是外部董事，將受到信息不對稱、時間和精力有限，只能憑借自己的專業(yè)知識來判斷，一旦與管理層鬧矛盾，其將處于弱勢地位；最后，由于我國的上市公司普遍存在“一股獨大”或是內(nèi)部人控制的現(xiàn)象，有關(guān)我國獨立董事的提名權(quán)和決定權(quán)都操縱在與大股東或是控股股東具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東、股東大會、董事會與監(jiān)事會手中，選聘機制缺乏合理性。獨立董事無法實施有力監(jiān)督，獨立董事獨立性的發(fā)揮受到阻礙，從而導(dǎo)致獨立董事獨立性的缺失，存在

38、更多的“花瓶董事”</p><p>　?。ǘ┪覈煞ㄒ?guī)對獨立董事制度獨立性的規(guī)定</p><p>　　我國《公司法》和相關(guān)的法規(guī)對獨立董事的獨立性、專家性等沒有明確的要求。《上市公司章程指引》對獨立董事獨立性作出規(guī)定，但該條款為選擇性條款，可為或不可為。2001年我國證監(jiān)會發(fā)布的《指導(dǎo)意見》對獨立董事的任職要求做了詳盡的規(guī)定，“三、獨立董事必須具有獨立性，下列人員不得擔(dān)任獨立董事：（一

39、）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；（三）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（四）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；（五）為

40、上市公司或其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律咨詢等服務(wù)的人員；（六）公司章程規(guī)定的其他人員；（七）中國證監(jiān)會認定的其他人員。”</p><p>　　從上述規(guī)定我們可以看出，我國采取的是例舉式立法界定方式，通過對不具備獨立董事獨立性的人員進行一一例舉，以此鑒定獨立董事的獨立性。</p><p>　?。ㄈ┪覈毩⒍碌莫毩⑿匀笔У脑蚍治?lt;/p><p>　　1、我國上市公司獨

41、立董事資格選任制度影響?yīng)毩⑿?lt;/p><p>　　（1）獨立董事的任職資格</p><p>　　所謂獨立董事的任職資格就是指擔(dān)任上市公司的獨立董事應(yīng)符合的條件，一般包括積極條件和消極條件。我國證監(jiān)會在《指導(dǎo)意見》的第二條規(guī)定了獨立董事的積極條件，我國證監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定了獨立董事任職資格的消極條件，其中還規(guī)定“聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是

42、指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。在二00二年六月三十日前,董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨立董事；在二00三年六月三十日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨立董事。”</p><p>　　從上述規(guī)定可以看出存在以下幾個問題：第一，沒有明確禁止與公司股東、董事、監(jiān)事或高級經(jīng)理人員在社交層面上存在利害關(guān)系的人擔(dān)任獨立董事，比如同學(xué)關(guān)系、師生關(guān)系等等，難免出現(xiàn)“人情董事”。且在我國，普遍存在“面子主義”

43、的思想，例如在朋友面前要面子、要給朋友面子等等，這樣一來，這些人一旦上任哪怕遇到公司或是股東或是高級經(jīng)理人員做出違規(guī)操作，為了給朋友面子，不吭聲，成為“花瓶董事”。第二，我國的《指導(dǎo)意見》的第三條對獨立董事的獨立性做出了具體規(guī)定，與美國等國家或地區(qū)的規(guī)定相比，對于獨立性的規(guī)定范圍較寬泛，例如沒有將公司的客戶或供應(yīng)商及其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的人員、與公司存在大量業(yè)務(wù)關(guān)系或合同關(guān)系的人員納入不得擔(dān)任獨立董事的名單，還有離職年限太短等。第三，對獨立董事

44、集體的專業(yè)知識搭配以及工作時間等的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏具體規(guī)定[4]?，F(xiàn)階段獨立董事的整體素質(zhì)較高，但是大部分缺乏經(jīng)營管理的實踐經(jīng)驗，這樣就大大抑制了獨立董事獨立性作用的發(fā)揮。上市公司往往選擇經(jīng)濟學(xué)家、名人、專家等社會名流來擔(dān)任獨立董事，目的就在于提高自身社會影響，他們雖然具備專業(yè)知識，但是由于時間和精力不足，不能對上市公司的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況深入</p><p>　?。?）獨立董事的提名和選舉</p>

45、<p>　　誠如劉俊海教授所言個體獨立董事資格之優(yōu)劣勢關(guān)系到整個獨立董事制度能否發(fā)揮其應(yīng)有作用的大問題，獨立董事的提名權(quán)決定了是否能在根本上保證其獨立的行使職權(quán)[5]。我國證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》規(guī)定，“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定?！痹谖覈毡榇嬖谝还瑟毚蠡騼?nèi)部人控制現(xiàn)象的情況下，實際上將獨立董事的提名權(quán)交給了大股東，致使獨立董事成為大股東

46、的合法外衣或是難以保持獨立董事的獨立性，起不到監(jiān)督職能。</p><p>　　（3）獨立董事的任期</p><p>　　一般來說任期越長，獨立董事就越有可能與公司內(nèi)部人之間建立起比較親密的個人關(guān)系而逐步被“同化”，這種個人關(guān)系的存在，無疑會或多或少地影響?yīng)毩⒍聦芾韺有袨樽鞒隹陀^的評價和判斷，從而影響其決策的獨立性[6]。我國證監(jiān)會在《指導(dǎo)意見》中規(guī)定獨立董事的每屆任期與上市公司其他董事

47、的任期相同，任期屆滿可以連選連任，但連任時間不得超過6年。與其他實施獨立董事制度的國家或地區(qū)相比，任職時間較長，長期的合作，其很容易與上市公司股東或內(nèi)部經(jīng)營管理人員或董事或監(jiān)事產(chǎn)生友誼，影響?yīng)毩⒍碌莫毩⑿?，所以我們有必要對獨立董事的任期進行縮小。</p><p>　　2、我國上市公司獨立董事激勵機制影響?yīng)毩⑿?lt;/p><p>　　我國證監(jiān)會在《指導(dǎo)意見》中規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)

48、的津貼。津貼的標準應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。除上述津貼外，獨立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益。首先，獨立董事的酬薪由其任職的上市公司獲取，且津貼的多少最終是由股東大會決定，可見獨立董事受制于股東大會，確切的說是受制于公司大股東，使得獨立董事很難保持獨立性。其次，激勵方式僅限津貼，無論獨立董事功勞有多大，只能拿這個固定津貼，大大降低了獨立董事能夠

49、盡職盡責(zé),這必然抑制了獨立董事獨立性的發(fā)揮。</p><p>　　四、 保證我國獨立董事制度“獨立性”的對策</p><p>　　在我國獨立董事經(jīng)常被稱作為“花瓶董事”，主要是因為在我國的上市公司中，獨立董事很難保持自身的“獨立性”。要想保障獨立董事的獨立性，需要有配套的制度予以保障，才能確保獨立董事成為名副其實的獨立董事。為確保獨立董事獨立性，以下將對怎樣完善我國上市公司獨立董事資格選任

50、制度和激勵機制進行重點探討。</p><p>　　完善我國上市公司獨立董事任職資格制度</p><p>　　1、完善我國上市公司獨立董事任職資格制度</p><p>　　我國證監(jiān)會頒布的《指導(dǎo)意見》規(guī)定了獨立董事任職的積極條件和消極條件，從形式上來說是比較完整的，通過規(guī)定積極條件確保獨立董事的履行能力，通過規(guī)定消極條件確保獨立董事的獨立性，但是在內(nèi)容上還需很大的改進

51、：</p><p>　　應(yīng)對“主要社會關(guān)系”作概括式界定</p><p>　　《指導(dǎo)意見》的第三條僅將主要社會關(guān)系解釋為直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等，對主要社會關(guān)系做了限制性規(guī)定。在現(xiàn)實生活中，獨立董事可能與其任職的公司或其附屬公司的大股東或經(jīng)營管理人員存在除親戚之外的社會關(guān)系，比如同學(xué)關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系、朋友關(guān)系

52、、師生關(guān)系等等，往往這些社會關(guān)系比親戚關(guān)系更親密，其對獨立董事獨立性的影響不亞于《指導(dǎo)意見》中所說的“主要社會關(guān)系”對獨立性的影響。所以說應(yīng)對“主要社會關(guān)系”做概括式界定，將所有足以影響?yīng)毩⒍陋毩⑿缘纳鐣P(guān)系作為排外情形。當(dāng)然概括式界定方式存在過于原則性，可操作性不強，所以我們可以通過公示與異議制度來增強上述規(guī)定的可操作性，獨立董事候選人在任職之前將對其與公司及其附屬公司的大股東、高級經(jīng)營管理人員及內(nèi)部職員存在的其他社會關(guān)系進行公示，

53、利害關(guān)系人有權(quán)對其的任職資格向特定機關(guān)提出異議申請，最后由該機關(guān)確定該獨立董事候選人是否具備獨立董事任職資格。對“主要社會關(guān)系”作概括式界定，有助于獨立董事發(fā)揮獨立性，是的獨立董事進一步擺脫“花瓶董事”的稱號。</p><p>　　嚴格限定“獨立性”的范圍</p><p>　　首先應(yīng)延長《指導(dǎo)意見》第三條第四款所說的離職年限，美國加利福尼亞州公職人員退休基金（Calpers）規(guī)定獨立董事的

54、任職資格的消極條件中其在過去5年中未曾擔(dān)任公司的高級管理人員，且與公司之間不存在根據(jù)證券交易委員會規(guī)則S-K要求應(yīng)當(dāng)披露的業(yè)務(wù)關(guān)系。其規(guī)定的離職年限為5年，我國的離職年限與其相比較偏短，一定程度上很難保證獨立董事的獨立性。所以應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長離職年限，進一步保證獨立董事的獨立性。其次，應(yīng)增加不得擔(dān)任獨立董事的名單，應(yīng)將公司的客戶或供應(yīng)商及其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的人員、與公司存在大量業(yè)務(wù)關(guān)系或合同關(guān)系的人員納入不得擔(dān)任獨立董事的名單，還有將《指導(dǎo)意見》

55、的第三條第五款進行修改，不僅要排除為上市公司或其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員，也應(yīng)排除這些服務(wù)人員所在的事業(yè)單位的其他雇員。由于上述單位及其雇員與公司存在一定的利益關(guān)系，難免會影響?yīng)毩⒍碌莫毩⑿?，所以要增加這些不得擔(dān)任獨立董事的名單。</p><p>　　應(yīng)對獨立董事集體的專業(yè)搭配和工作時間進行具體規(guī)定</p><p>　　基于現(xiàn)實情況，獨立董事大多都是某個領(lǐng)域的專家，但是不

56、具有實戰(zhàn)經(jīng)驗，所具備的獨立董事素質(zhì)并不高，所以起到的作用可想而知是微乎其微，所以我們要培養(yǎng)專業(yè)的獨立董事的執(zhí)業(yè)人群，并通過立法方式進行規(guī)范。首先就是培養(yǎng)獨立董事的人才，提高獨立董事執(zhí)業(yè)人群的執(zhí)業(yè)素質(zhì)。可在個大高校設(shè)立獨立董事這個專業(yè)，該專業(yè)主攻法律、財務(wù)、管理以及與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)知識，應(yīng)注重學(xué)生的理論知識和實戰(zhàn)經(jīng)驗。由于獨立董事具有專業(yè)性，應(yīng)提高獨立董事的入職門檻，需要通過相關(guān)執(zhí)業(yè)資格考試，且對學(xué)歷做出一定的要求，譬如需要碩士文憑或

57、博士文憑等等。以上所說的執(zhí)業(yè)資格考試不僅考理論，還得考查實踐操作，通過指定單位的實習(xí)考核作為實踐成績，具有獨立董事執(zhí)業(yè)資格證的人員將在國家證監(jiān)會備案。這樣才能培養(yǎng)出社會所需要的獨立董事人才。其次，從立法上保證獨立董事的工作時間。獨立董事除了參加會議的時間外，還需要更多的時間用于了解公司的運營情況、熟悉會議議程和相關(guān)知識背景等，可通過立法規(guī)定獨立董事工作時間下限或是獨立董事任職公司的家屬來保證獨立董事的工作時間，以便保證獨立董事獨立性的發(fā)

58、揮。</p><p>　　獨立董事的任免制度的完善</p><p>　　獨立董事由誰提名，對緊接著進行的選舉會產(chǎn)生決定性的影響，因為選舉通常是在提名的范圍內(nèi)進行的，一般不會在提名人選之外選舉產(chǎn)生獨立董事[7]。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第四條的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國的上市公司普遍存在“一股獨大”和內(nèi)部人控制現(xiàn)象，實際上提名權(quán)完全掌握在大股東手中，使得獨立董事很難保持自身的獨立性。為了保障獨立董事的獨立性

59、，我們可以參考我國的律師協(xié)會模式，行業(yè)管理與行政管理的結(jié)合模式。在我國證監(jiān)會的指導(dǎo)下建立獨立董事協(xié)會，分為全國獨立董事協(xié)會、省級獨立董事協(xié)會和地級獨立董事協(xié)會，上下級屬于監(jiān)督與被監(jiān)督，指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，由通過國家獨立董事執(zhí)業(yè)資格考試的獨立董事團體組成。獨立董事的提名權(quán)就交由該地區(qū)獨立董事協(xié)會自行成立的任免委員會行使，由獨立董事個人提出申請，任免委員會將對提出申請的獨立董事進行初步審查，主要審查獨立董事與該上市公司是否存在利害關(guān)系。這樣

60、一定程度上抑制“人情董事”的問題，保障獨立董事的獨立性。</p><p>　　獨立董事被提名之后，就要開始面臨選舉，目前，獨立董事作為董事的一種，是由股東大會選舉產(chǎn)生，《公司法》第106條規(guī)定股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實施累積投票制度①。該規(guī)定只是一種任意性規(guī)定，強制性不夠，在普遍存在內(nèi)部人控制或一股獨大的上市公司，難以有效保證獨立董事的獨立性。筆者認為獨立董事的選舉權(quán)應(yīng)交

61、由該地區(qū)獨立董事協(xié)會的任免委員會行使，任免委員會通過第一次初審，將獨立董事候選人名單交由上市公司股東大會，相關(guān)利害關(guān)系人可對獨立董事候選人向該地區(qū)任免委員會提出異議，任免委員會將在指定期限內(nèi)對異議進行審查，異議成立的則取消該名獨立董事在此公司任職的資格，反之，發(fā)布該名獨立董事在此公司任職的委任書。在這樣的制度下獨立董事的獨立性就能得到有效的保障。</p><p>　　獨立董事的任期需適當(dāng)縮短</p>

62、<p>　　獨立董事的任期對獨立董事的獨立性具有較大的影響，我國證監(jiān)會規(guī)定獨立董事每屆任期為3年，連任不得超過6年，這一年限似乎太長，很容易使獨立董事與公司股東、董事或經(jīng)營管理人員建立起較親密的關(guān)系，從而影響其獨立性。我們可以借鑒美國密歇根州的《公司法》的規(guī)定，其規(guī)定獨立董事的任期不得超過3年。</p><p>　?。ǘ┩晟莆覈鲜泄惊毩⒍录顧C制</p><p>　　獨

63、立董事的激勵機制的完善，應(yīng)適當(dāng)考慮獨立董事自身利益與獨立性的平衡，好的激勵機制更能保障獨立董事的獨立性，以下我們報酬激勵和聲譽激勵兩方面來探討?yīng)毩⒍录顧C制的完善。</p><p><b>　　1、報酬激勵</b></p><p>　　目前獨立董事的報酬來自其所在任職公司的股東大會，這與獨立董事的獨立性明顯存在著矛盾，俗話說：“吃人家嘴軟，拿人家手段”，獨立董事的獨

64、立性受到股東大會的制約。要想保證獨立董事的獨立性，就要切斷其與公司股東大會的經(jīng)濟利益，所以我們提議獨立董事的報酬將由該地區(qū)獨立董事協(xié)會的激勵委員會支付，由全國獨立董事協(xié)會激勵委員會統(tǒng)一津貼標準。該委員會的資金來源就是證券監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)不同上市公司的股本規(guī)模、股本結(jié)構(gòu)、法人治理結(jié)構(gòu)等因素，確定相應(yīng)標準的獨立董事薪酬基金費，各上市公司必需在規(guī)定的時間內(nèi)交納完畢，否則將取消上市資格。該地區(qū)獨立董事協(xié)會激勵委員會將根據(jù)社會公眾和協(xié)會對獨立董事評價

65、以及其所在的上市公司的經(jīng)營業(yè)績發(fā)放薪酬。實施短期激勵和長期激勵相結(jié)合，發(fā)放固定津貼和會議津貼或是通過給獨立董事一定的股票期權(quán)來增加獨立董事工作的熱情，才會主動行使職權(quán)了解公司的運營情況、財務(wù)情況等，搜集更多的信息，利用自己的專業(yè)性，做出科學(xué)決策，充分發(fā)揮獨立性的作用，還促進上市公司業(yè)績的增加，促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。</p><p><b>　　2、聲譽激勵</b></p><

66、;p>　　聲譽激勵作為一種隱形的激勵方式，可以起到意想不到的效果，有時甚至比物質(zhì)激勵起到更好的激勵效果。通過提高獨立董事的聲譽來激勵獨立董事能夠遵守職業(yè)操守。一旦獨立董事在上市公司中保持著應(yīng)有的獨立和客觀，無形中提升了獨立董事的聲譽，不再被認為是“花瓶董事”，中看不中用，受到大股東或是高級經(jīng)理人員的輕蔑。當(dāng)然，獨立董事好的聲譽的形成也會無形中帶動獨立董事市場的發(fā)展，獨立董事將受到上市公司的重視，市場決定價值，獨立董事的價值就在不斷

67、地提高。當(dāng)然對優(yōu)秀的獨立董事應(yīng)當(dāng)提高其聲譽，而對于違反職業(yè)操守的獨立董事應(yīng)當(dāng)降低其聲譽，通過新聞媒體對其丑陋行為的曝光，為其他獨立董事起到警惕作用，有利于規(guī)范獨立董事團隊的職業(yè)操守。</p><p><b>　　注釋：</b></p><p>　　累積投票制，是指股東大會選舉董事或監(jiān)事，每一股份擁有與應(yīng)選董事或監(jiān)事人數(shù)想同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。<

68、;/p><p><b>　　參考文獻：</b></p><p>　　[1]焦永周.獨立董事獨立性保障機制研究[D].廈門：廈門大學(xué)碩士論文，2009:2.</p><p>　　[2]何美歡.公共公司及其股權(quán)證券（上冊）[M].北京：北京大學(xué)出版社，1999:515.</p><p>　　[3]李維安,武立冬.公司治理教程[M

69、].上海：上海人民出版社，2002:193.</p><p>　　[4]文學(xué).我國上市公司獨立董事的獨立性問題研究[D].重慶：西南大學(xué)碩士論文，2008:50.</p><p>　　[5]焦永周.獨立董事獨立性保障機制研究[D].廈門：廈門大學(xué)碩士論文，2009:26.</p><p>　　[6]姜寧.淺析影響?yīng)毩⒍隆蔼毩⑿浴币蛩豙J].理論探討，2006(增刊