簡介:第五講羅馬法之債權法,第五講羅馬法之債權法,一、債的原理二、契約三、私犯和準私犯四、準契約,羅馬法之債法(第三篇),一、債的原理,(一)概念,債是依國法得使他人為一定給付的法鎖。,債與物,債是無體物,債與權利,債是對人的權利,也自然涵蓋對人的義務,債,(二)債的構成,1、債權人與債務人,2、債的標的,給給予,即財物的給付;,供被動的給予;,為債務人的作為或不作為。,3、法律的保護,法定債與自然債的區(qū)別,債的內容,(三)債的歷史發(fā)展,1、十二表法的要式口約與允諾債,要式口約以程式化的詞句提出問題和作出回答,其效力來源于形式,而非形式所體現(xiàn)的協(xié)議。,2、非要式的給付或轉讓與實物債,債權基于物的給付,3、信用買賣與合意契約,純粹的待執(zhí)行協(xié)議,(四)債的分類,1、契約、私犯、準私犯和準契約,2、特定債與種類債,3、選擇債與代替?zhèn)?4、可分債與不可分債,論一般債權質權,羅馬法中的債權,(五)自然債,準債權或事實債權,無訴權但產(chǎn)生法律效力。,羅馬法債權理念的一般發(fā)展,債的主體,債的消滅,債的轉移,債的效力,債的履行條件,債的履行原則,國際商事合同通則與羅馬法債務人優(yōu)惠制與國際貿易原則初探,債權形式主義下物權行為有限存在之三維分析及立法建構,二、契約,(一)契約的要件,合意意思合致,形式法律上認許的方式,要因近因,而非遠因,羅馬法與古代契約法,(二)契約的分類,1、蓋尤斯和優(yōu)士丁尼關于契約之債的四分法,實物契約,口頭契約,文字契約,合意契約,2、要式契約和非要式契約,要式契約要式口約和文字契約,非要式契約要物契約和合意契約,3、嚴格契約和善意契約,4、雙務契約和單務契約,(三)契約的后果,1、契約是當事人之間的法律,2、依法律附帶的權利義務,論債權讓與的標的物,(四)要物契約,債產(chǎn)生于有形物的交付,而非協(xié)議本身。,1、消費借貸、使用借貸、寄托、質押,消費借貸以消費為借貸目的,標的物為可消費物,種類債;使用借貸以使用物為借貸目的,無償;,羅馬法與古代契約法,寄托為了保管物而交付物;,質押通過轉移占有而提供擔保。,使用借貸,寄托和質押均為特定債。,2、勤謹注意的義務,故意和過失不符合“善良家父”(理性的人)所應表現(xiàn)出的誠信和勤謹注意。,看管責任對一定方式造成的物的滅失,負有的注意義務。,(五)合意契約,契約的成立不需要履行任何方式,只要當事人合意就可以了。,1、買賣,2、租賃,3、合伙,4、委任,買賣,一方轉移特定的物給他方,而該他方支付價金的合意契約。,要件,1、物件有價值的特定的有體物或無體物,2、價金確定、真實和貨幣形式,3、合意,定金,“證實定金”和“補續(xù)定金”,特種買賣附條件的買賣,1、買回,2、贖回(先賣),3、試驗買賣,買賣的保護,買賣之訴,租賃,或賃借貸,雙方約定由一方提供給他方以某物的使用或實現(xiàn)某些勞役,由他方支付一定價金。,租賃與買賣,要件租賃物,租金,合意,種類,物件租賃將租賃物交與租借人使用而收取報酬的契約,本質上是債權關系。,承攬一方為他方完成工作并收取酬金的契約。,雇用一方為他方完成勞務并收取酬金的契約。,特種租賃,變例租賃租賃人可以代替物返還出租人。,海事租賃海損規(guī)則,,,合伙的保護,“合伙之訴”,“分劃共有之訴”,合伙,二人以上互約出資,共同經(jīng)營事業(yè)并共同分配其損益結果的契約。,目的,內容與形式,種類,1、共有合伙,2、貿易合伙,3、單項合伙,4、征稅合伙,委托,一方為他方管理事務而不受報酬的契約。,種類,1、單純委托,2、互惠委托,3、利他委托,4、為第三人和委托人利益而設的委托,5、為第三人和受托人利益而設的委托(限制委任),1、移轉債的利益2、創(chuàng)設擔保3、創(chuàng)設代理,委托可行的其他目的,(六)無名契約與簡約,1、無名契約,裁判官簡約簡約實際已成了無具體訴訟名稱的正式契約,即無名契約。,種類,A、互易,B、換工,C、行紀,D、和解,裸體簡約穿衣簡約A、附加簡約B、裁判官簡約C、法定簡約,不履行一定方式的契約,不足為訴訟的原因,但可以發(fā)生自然債務。,2、簡約,三、私犯與準私犯,(一)私犯,(二)準私犯,(一)私犯,1、公犯、私犯,犯罪、侵權,2、私犯因故意或過失不法侵害他人權利的行為。,2、私犯的要件,直接使用暴力,行為違法,造成損害,利益關系,因果關系,3、私犯的種類,竊盜,物品盜、使用盜、占有盜,搶劫,損害,侵侮,脅迫、詐欺,4、歸責原則,加害責任原則,阿奎利亞法與過錯責任原則,(二)準私犯,1、類同私犯卻沒有相應的規(guī)定的事實,法律對此強加賠償責任。,2、種類,承審員作出偏袒的判決,墜落物和傾倒物致人損害,公共場所懸掛物致人損害,旅館主人、馬廄主人及船主等對旅客造成的損害,3、無過失責任與代負責任,四、準契約,1、當事人間雖未有協(xié)議,亦未有侵權行為但依據(jù)公平原則和公共政策強加其債權關系的情況。,2、種類,無因管理,錯債清償,條件不成就,取回贓物,共有繼承海損監(jiān)護與保佐,物權與債權的民法保護方法之比較,
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簡介:建設工程施工合同糾紛審判實務分析,省法院立案二庭秦旺,主要內容,一、施工合同的效力問題二、工程款的結算問題三、工程的質量問題四、優(yōu)先受償權問題五、工期問題六、民事責任,一、施工合同的效力問題(一)掛靠和內部承包原建設部關于若干違法違規(guī)行為的判定第4條1、有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(包括所有權、使用權、處分權、受益權等)聯(lián)系;2、有無統(tǒng)一的財務管理,不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算;3、有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調動、聘用手續(xù)。重點審查實際施工的單位或個人與工程中標人是否存在隸屬關系。,掛靠與內部承包的區(qū)別。從主體上看,掛靠人一般不是企業(yè)職工,與施工企業(yè)沒有行政上的隸屬關系,和施工企業(yè)之間系平等的民事主體,也不享受企業(yè)有關勞動保險待遇和工資待遇。而內部承包的承包人一定是公司的職工,承包人與施工企業(yè)具有直接隸屬關系。其次,從建筑企業(yè)對項目的管理上看,是否達到人員、制度和責任落實的管理格局,從而保證工程質量、安全生產(chǎn)得到有效控制。,(二)建設工程與承攬之間的區(qū)別建設工程合同本質上也是承攬合同,鑒于該合同的特殊性,因此合同法中予以單列。建設工程涉及到公共安全,而且技術要求程度很高,因此建設工程合同涉及的效力性強制性規(guī)定較多,違反的則合同無效。相反,承攬合同的效力性強制性規(guī)定較少,只要符合合同法的效力性要求,均應認定合同有效。農(nóng)民自建低層住宅。住宅室內裝修裝飾。,(三)違法建筑的合同效力省法院2011年會議紀要規(guī)定,建設工程沒有取得建設工程規(guī)劃許可證,屬于違法建筑,就該非法標的物所簽訂的施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設的,應當認定該施工合同有效。,(四)中標通知書的效力按照合同法的規(guī)定,中標通知書相當于承諾。而招投標法采用的是發(fā)信主義,一旦發(fā)出則施工合同成立,一般情況下合同成立即生效,但招投標法對此有特別規(guī)定,必須要簽訂書面的施工合同,該規(guī)定屬于強制性規(guī)定。如果發(fā)包人拒絕簽訂施工合同的,應承擔締約過失責任。,(五)司法解釋無效情形施工合同無效的五類情形分別是(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的承攬工程;(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程的;(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;(4)違法分包;(5)違法轉包。,第一類情形,沒有資質或者超越資質等級。原建設部對資質進行了規(guī)定,資質共分為三個序列施工總承包序列、專業(yè)承包序列、勞務分包序列。每個序列里面又分資質等級,包括特級、一級、二級、三級。第二類情形,沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程的,實際上就是掛靠。審判實踐中對掛靠不是很好認定。,第三類情形建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。哪些工程是必須招標的,招標投標法第3條進行了規(guī)定,在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標1、大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目;2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。詳細規(guī)定在2000年國家發(fā)改委發(fā)布的工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準中。,中標無效的問題,總共有六種情形,分別是第50條、第52條、第53條、第54條、第55條、第57條規(guī)定了建設工程中標無效的六種情形。具體而言,就是招投標代理機構違反招標投標法的行為影響中標結果,泄露招標有關情況影響中標結果的,串通投標或以行賄手段謀取中標的,冒充他人非法騙取中標的,對實質性內容進行談判影響中標結果的,違反確定中標人的,均為中標無效。,第四類情形主要是違法分包的問題。認定的標準是建設工程質量管理條例第78條的規(guī)定。本條例所稱違法分包,是指下列行為(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(二)建設工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。,在此要注意分包有合法和非法之分,合法分包的前提是總承包合同中有約定,同意予以分包,如果合同中沒有約定,則需取得發(fā)包方的同意。同時,我們還需了解關于專業(yè)分包和勞務分包的知識。專業(yè)分包指施工總承包企業(yè)將其承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應專業(yè)分包資質的專業(yè)分包工程承包人。勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質的勞務承包企業(yè),木工、砌墻、油漆、焊接等13種均是勞務分包的范圍。專業(yè)分包人、勞務分包人都必須有相應資質。,專業(yè)分包和勞務分包的區(qū)別(1)勞務分包指向的對象是勞務作業(yè)而不是工程本身,這是專業(yè)分包與勞務分包的本質區(qū)別。(2)在工程款計價方面,專業(yè)分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤,勞務分包計取的是直接費中的人工費和相應管理費。(3)勞務發(fā)包人既可以是總承包人,也可以是專業(yè)承包人。專業(yè)分包的發(fā)包人只能是總承包人,因為專業(yè)分包不能再分包。(4)專業(yè)分包要經(jīng)發(fā)包人同意,勞務分包無需經(jīng)發(fā)包人或總承包人同意。針對專業(yè)分包的四種違法分包分包給不具備資質的企業(yè),擅自分包,主體結構分包,二次分包。,第五類情形涉及轉包的問題。轉包包括整體轉包和肢解轉包,均是法律禁止的。轉包,是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。分包工程發(fā)包人將工程分包后,未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員,并未對該工程的施工活動進行組織管理的,視同轉包行為。,二、工程款的結算問題(一)黑白合同的適用問題實踐中,當事人為達到逃避主管部門的監(jiān)管、不繳或少繳稅款、在建設工程招標投標中取得不正當優(yōu)勢等目的,就同一工程項目簽訂兩份甚至多份實質內容不相同的合同。司法解釋第21條規(guī)定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同為結算工程價款的依據(jù)。”,實踐中存在的問題有五個一是白合同的認定標準;二是如何判斷“實質性內容不一致”;三是非強制招標的項目發(fā)包人自愿招標,是否存在黑白合同的問題;四是沒有招標但進行了施工合同的備案,是否存在黑白合同的問題;五是黑白合同均無效時如何處理。,1、白合同的認定標準。白合同應當具備兩個要件,一是公開招標后中標;二是在政府主管部門備案。爭議問題是未備案是否就不是白合同。2、實質性內容的判斷。司法解釋對黑合同的定義是看其內容與白合同是否有實質性不同。在審判實踐中,還要注意以讓利承諾書、無償捐建一些項目等新情況。,3、非強制招標的項目,是否存在黑白合同的問題。根據(jù)招標投標法第三條的規(guī)定,有三類工程是強制招標的。實踐中,在強制招投標范圍之外的項目,建設單位根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求或者自愿進行招投標,根據(jù)招投標的結果簽訂了施工合同并進行了備案。如果在中標合同之外又簽訂了實質性內容不同的合同,是否也屬于黑合同招投標法保護特定的當事人即招標人、中標人的利益,更重要的是保護市場競爭秩序,保護不特定的投標人的利益。無論是否強制招投標,都應當受招投標法的約束。根據(jù)招投標法第46條的規(guī)定,當事人不得在招投標之外另行簽訂實質內容不同的合同。所以,只要進行了招投標,就應當履行中標合同。,還需注意一類特殊情況,招標投標法第66條規(guī)定涉及國家安全、國家秘密等特殊情況,不適宜進行招標的項目,按照國家有關規(guī)定可以不進行招標。如果建設工程涉及企業(yè)商業(yè)秘密,且該秘密未經(jīng)主管機關批準上升為國家秘密,不能據(jù)此認定該工程“涉及國家秘密”且“不適宜進行招標”。保密法實施后,企業(yè)的商業(yè)秘密如果要成為國家秘密,應當通過中央有關機關與國家保密局會簽規(guī)范性文件的形式來確認?;蛘咭罁?jù)招標投標法第11條的規(guī)定,經(jīng)國務院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準,可以進行邀請招標。,4、沒有招投標但進行了施工合同的備案,是否存在黑白合同的問題。工程沒有招投標,但根據(jù)主管部門的要求,施工合同必須備案。當事人在備案合同之外又簽訂了實質內容不同的合同,應當以哪份合同作為結算依據(jù)呢無論是否進行招投標,合同備案都不是合同的生效要件。因此,不應當把是否備案作為認定標準。在沒有招投標的情況下,應當把當事人的真實意思表示作為認定標準。一般情況下,沒有備案的合同往往是真實意思表示,要結合案件的其他證據(jù)綜合判斷。,5、黑白合同均無效應如何處理?,F(xiàn)實生活中,大量存在著因招標人、投保人、招標代理機構之間惡意串通,招標人泄漏標底,投標人相互串通等違法行為導致中標合同無效,當事人又簽訂了低于(或高于)中標合同的所謂“黑合同”。有的法院根據(jù)個案具體情況對兩份以上的“黑合同”存在的差價,依據(jù)解釋第4條規(guī)定適當予以收繳;有的根據(jù)當事人導致合同無效的過錯,分配兩份以上“黑合同”差價;有的法院按照當事人對工程建設質量、無效合同過錯、平衡當事人利益、與市場平均造價是否相符等綜合因素決定兩份以上的“黑合同”之間差價的分配。我省的處理原則是按照實際履行的合同來處理。,(二)單方結算的認定將承包人的單方結算作為結算依據(jù),應具備三個條件1、合同明確約定發(fā)包人在約定期限內不提出異議視為認可結算報告。2、發(fā)包人收到結算報告和結算資料。提交結算文件不能用留置的方式。如果發(fā)包人拒絕接受,可以用公證的方式送達。如果承包人以發(fā)包人拒絕接受結算文件為由,主張按其單方結算認定工程款,不應支持。3、在約定時間內沒有答復。,(三)關于工程造價鑒定的問題1、濫用鑒定。一是能不鑒定的就不鑒定。合同約定了固定價格(包括總價規(guī)定和單價固定)的不鑒定,當事人已經(jīng)結算的不鑒定,能夠通過協(xié)商確定工程款的不鑒定。二是必須鑒定的,盡可能減少鑒定次數(shù),尤其不要輕易搞重新鑒定。鑒定結論有缺陷的,盡可能通過補充鑒定、重新質證、補充質證來彌補。三是縮小鑒定范圍,只對爭議部分進行鑒定。合同約定了固定價格,在合同履行因設計變更導致工程量增加或者減少,只對工程變量部分進行鑒定;對已經(jīng)部分結算的工程,只對未結算部分進行鑒定,已經(jīng)結算的部分不鑒定。,2、鑒定主體不規(guī)范。根據(jù)最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第27條和第29條的規(guī)定,鑒定機構或鑒定人員不具備相關鑒定資格的,當事人可以申請重新鑒定;鑒定人出具鑒定結論后,人民法院應當對鑒定人的鑒定資格進行審查。鑒定主體不規(guī)范包括鑒定單位不合格和鑒定人員不合格。根據(jù)建設部頒布的工程造價咨詢單位管理辦法和造價工程師注冊管理辦法,工程造價咨詢單位的資質分為甲級和乙級,甲級資質的單位能夠承接大型工程的造價咨詢業(yè)務,乙級資質的單位只能承接中、小型工程的造價咨詢業(yè)務。造價工程師只能在一個單位執(zhí)業(yè)。實踐中存在問題是鑒定單位沒有資質或超越資質承接業(yè)務或借用資質,鑒定單位與案件有利害關系,鑒定人員沒有注冊造價工程師資格,鑒定人員在兩個以上機構任職等。,3、鑒定程序不規(guī)范。主要表現(xiàn)是(1)送檢材料不質證,直接由當事人交給鑒定機構,將送檢材料的甄別、取舍的權力交給鑒定機構,這是最普遍的問題。如果當事人爭議較大,證據(jù)的取舍難度較大,可以先要求鑒定單位做兩種方案,最后再決定采用哪一種方案。爭議較多的是簽證的取舍問題。認定工程量的依據(jù)主要是竣工圖和簽證。(2)鑒定報告不規(guī)范。當事人和法官看不懂鑒定報告,不知道鑒定結論是怎么得來的。(3)鑒定結論質證不規(guī)范。實踐中的做法是,將鑒定報告送雙方當事人提意見,然后將當事人的書面意見提交給鑒定單位,由鑒定單位書面答復當事人。這種質證是不規(guī)范,不充分的。,4、鑒定依據(jù)不充分。主要是指鑒定適用法方法或標準不符合合同約定或法律規(guī)定,或者不符合法院鑒定委托書確定的標準。主要是價格標準的問題。合同對價格標準有約定的應當按合同約定。5、未依法審查鑒定結論的內容。判決書中經(jīng)常寫道本案鑒定單位有鑒定資質,鑒定程序合法,當事人對鑒定結論有異議,但沒有提供反駁證據(jù),故本院對鑒定結論予以采信。,6、不符合重新鑒定條件而重新委托鑒定。盡量補充鑒定。7、釋明問題。即使當事人未申請進行鑒定,但法院認為有必要進行鑒定的,也應向當事人予以釋明。省法院2012年下發(fā)的全省民事審判工作會議紀要第25條規(guī)定,承包人與發(fā)包人就工程造價存在爭議,人民法院認為應當委托造價鑒定的,應當向當事人進行釋明。承包人經(jīng)釋明后仍不申請進行鑒定的,可依據(jù)證據(jù)規(guī)則判令其承擔相應的不利后果。,(四)固定價的結算問題固定價包括固定總價和固定單價。在固定總價的情況下,如果實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的,當事人不能對整個工程造價進行重新結算,只能就增減部分進行結算,再根據(jù)結算結果相應增減總價款。在固定單價的情況下,在實際履行過程中,如果材料價格出現(xiàn)重大變化,超出了正常市場風險的,合同有約定的從約定;合同沒有約定或者約定不明確的,可在市場風險幅度之外予以酌情處理。,固定總價合同中“未完工工程”的結算。基本原則是不能脫離合同約定進行結算。按比例折算法比較科學,即將工程交由鑒定機構按照同一取費標準下分別計算初已完工工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款,計算出相應系數(shù),再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。,(五)關于合作開發(fā)房地產(chǎn)中的工程款問題1、區(qū)分真合作和假合作。最高人民法院國有土地使用權合同糾紛案件解釋2427條規(guī)定了四種轉性的情況。如根據(jù)合同約定,提供土地一方僅分得固定數(shù)量或固定比例房屋,且在房屋無法建成的情況下,相對方仍然需要支付與約定分得房屋相對應的價款或賠償金的,則應認定為建設用地使用權轉讓合同。在假合作中,由于一方當事人不承擔經(jīng)營風險,只收取固定利益,不符合合伙的特征,對建筑物也沒有共有關系,不承擔經(jīng)營風險的一方當事人不應當對外承擔連帶責任。,2、區(qū)分假合作和表見合伙。在表見合作開發(fā)糾紛中,表見合作人的名稱一般會出現(xiàn)在對外公示的合作合同、廣告宣傳、報建文件或預售許可證上,以表明其是合作項目的參建方。如這種對外表示確屬表見合作人自己的行為或同意他人對外表示的行為,且使第三人善意信賴并與該合作項目發(fā)生交易,對于因交易產(chǎn)生的法律責任,表見合作人要與實際開發(fā)人負連帶責任。3、借用開發(fā)資質或掛靠開發(fā)的情形。實踐中掛靠開發(fā)的情況下,規(guī)劃手續(xù)、施工許可證、驗收手續(xù)等都是借用被掛靠人的名義,被掛靠單位一般應承擔連帶責任。如果被掛靠一方在簽訂施工合同時已經(jīng)明確告知施工人這種掛靠關系,而且施工合同也只是以實際開發(fā)一方的名義簽訂的,被掛靠人應不承擔連帶責任。,(六)合同無效情形下工程價款的結算問題實踐中爭議承包人是否對參照合同約定結算還是據(jù)實結算支付工程價款享有選擇權。存在兩種觀點,一種觀點認為賦予了選擇權,;另一張觀點認為無論發(fā)包人或承包人選擇與否,均應參照合同約定支付工程款。最高法院持第二種觀點,符合誠信原則,節(jié)約訴訟成本。合同無效能否參照合同約定賠償損失的問題。既然可以參照合同約定的條款來結算,損失也可以參照合同的約定來處理,這樣一方面可以減輕受損方的舉證責任。,(七)追索工程款的訴訟時效問題在履行建設施工合同時,雙方當事人對工程款的結算僅表明雙方對工程款數(shù)額的確定而非對該工程款履行期日的確定,因此,在雙方當事人在建設施工合同中沒有約定支付工程款期限,或者雖有約定但合同無效的情況下,應以認定雙方當事人對支付工程款的履行期限沒有作出明確約定為宜。,四、工程質量問題(一)工程質量與工程款是對應關系1、工程驗收合格,按合同約定或參照合同約定支付工程款。2、工程驗收不合格。工程驗收不合格的后果,分為兩種情況(1)工程修復后驗收合格,按合同約定或參照合同約定支付工程款。(2)修復后工程仍不能驗收合格,發(fā)包人可拒絕支付工程款。3、發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程,承包人對工程質量免責,但基礎工程和主體結構除外。這種情況下,除非發(fā)包人能舉證證明基礎工程或主體結構存在質量缺陷,發(fā)包人應當按合同約定或參照合同約定支付工程款。,4、竣工驗收合格,但不符合合同約定質量標準,發(fā)包人不能拒付工程款,但施工人有義務修復或者減少工程款。5、無論是真正驗收合格,還是提前使用視為驗收合格,工程在保修期內,施工人都要承擔保修責任,建筑物在合理使用壽命內,施工人要對地基和主體結構的質量問題承擔責任。但這種質量責任與支付工程款不掛鉤。,二關于發(fā)包人對工程質量承擔過錯責的問題工程出現(xiàn)質量問題,大部分情況下都是承包人的責任,因為保證工程質量是承包人的合同義務。所以,一般情況下工程有質量問題首先找承包人。在特殊情況下,發(fā)包人要對工程質量承擔過錯責任。司法解釋第12條規(guī)定三種情況下發(fā)包人要對工程質量承擔過錯責任1、提供的設計有缺陷;2、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;3、直接指定分包人分包專業(yè)工程。,(三)關于工程質量異議是抗辯還是反訴的問題1、工程未經(jīng)組織驗收,發(fā)包人也未提前使用,此時的質量異議屬于正當?shù)目罐q,案件審理的審判組織必須審理。2、在發(fā)包人未組織驗收但先行使用的情況下,可認定發(fā)包人已放棄質量抗辯,并以其使用行為表明承包人施工的工程質量符合合同的約定,故給付工程款條件成就。3、實踐中還存在著大量的發(fā)包人出于各種目的,出具了驗收合格的手續(xù),但事實上并未真正組織驗收,當承包人提出工程款請求之訴后,發(fā)包人又以質量問題對抗,并申請進行工程質量鑒定,法院是否必須接受申請進行鑒定。,五、優(yōu)先受償權問題(一)優(yōu)先受償權的主體問題1、分包人是否可以主張。在存在合法分包的情況下,建設工程合同訂立總承包合同后,再由總承包人訂立分包合同的,在總承包合同、分包合同均有效的情形下,發(fā)包人拖欠工程款的,總承包人必然可以對工程折價或者拍賣價款主張優(yōu)先受償權,此時分包人不得主張優(yōu)先權。如果發(fā)包人尚未完全支付工程價款,而總承包人又不積極行使優(yōu)先受償權的,分包人可以行使優(yōu)先受償權。,2、實際施工人是否可以主張。我省法院目前持否定的態(tài)度。2004年省法院指導意見第7條規(guī)定在建設工程合同無效的情形下,承包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權的,人民法院不予支持。最高法院第55期民事審判指導參考刊登的汕頭市建安(集團)公司與北京秦浪嶼工藝品有限公司建設工程施工合同上訴案,該案經(jīng)審委會討論決定,從合同法規(guī)定的工程價款優(yōu)先受償權的立法目的考慮,應盡可能保護承包人工程款的有限受償權。無論合同是否有效,均不影響承包人享有優(yōu)先受償權。,(二)承包人過錯導致工程驗收不合格,承包人不能主張優(yōu)先受償權(三)逾期竣工的優(yōu)先受償權問題2012年全國民事審判座談會既要規(guī)定非因承包人的原因,建設工程未能在約定期間內竣工,承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權不受影響。對此存在兩種不同的理解。實際上,這里面有兩次法律關系,一個是優(yōu)先權問題,一個是違約責任問題,不能因為承擔逾期完工違約責任,就否定優(yōu)先權。,1、實際竣工時間早于約定竣工時間。2、實際竣工時間晚于約定竣工時間。3、中途解約由其他承包人繼續(xù)建設竣工的。約定竣工日期還是最終竣工日期為起算點。4、實際竣工日期有爭議的,應以建設工程司法解釋第十四條的規(guī)定辦理。5、“爛尾工程”如何認定起算點。,(四)優(yōu)先受償權的擔保債權范圍和價值范圍1、優(yōu)先受償權的擔保債權范圍。(1)工程價款的利息能否優(yōu)先受償。利息是承包人為工程實際支出的費用。(2)帶資、墊資能否優(yōu)先受償。(3)工期獎、質量獎是否屬優(yōu)先受償范圍。4保證金、保修金等不屬于優(yōu)先受償范圍。2、建設工程價款優(yōu)先受償權不及于建設用地使用權價值部分,(五)優(yōu)先受償權的行使方式發(fā)包人拖欠工程的情況下,施工單位是否可以將在建工程進行留置。建設工程合同也屬于承攬加工合同,但是它不是一般的加工承攬合同,而是特殊的加工承攬合同。因此合同法對其專門進行規(guī)定,而不是適用一般的加工承攬合同的規(guī)定。(六)建設工程價款優(yōu)先受償權是否可以預先放棄主要存在三種不同意見第一種意見認為,建設工程價款優(yōu)先受償權首先是工程價款債權,這種債權基于對當事人意思自治的保護,可以預先放棄。第二種意見認為,建設工程價款優(yōu)先權只有獲得施工人和勞動者同意,才可以放棄。第三種意見認為,建設工程價款盡管是一種債權,但是建設工程價款優(yōu)先權是一種法定擔保物權,這種法定擔保物權不得預先放棄。,六、工期問題(一)開工日期的認定開工日期。實踐中爭議較大的是未取得施工許可證,但已進場施工的,開工日期如何認定。施工許可證是政府職能部門對建設工地施工進行管理的行政行為,在未取得施工許可證的情況下擅自施工的,依法將受到相應的行政處罰,但并不能以此否定已提前施工的民事行為效力。,(二)實際竣工日期的認定1、合同有約定的以約定為準。介紹竣工驗收和竣工驗收的程序。2000年1月30日國務院建設工程管理條例之前的驗收由建設工程質量監(jiān)督部門主導。建設單提交竣工報告,質監(jiān)站組織驗收。2000年1月30日之后,驗收由建設單位主導,組織驗收是建設單位的權利和義務。施工單位在工程竣工后向建設單位提交竣工報告及施工資料,建設單位收到竣工報告后,組織設計、施工、監(jiān)理等進行驗收,四家在驗收報告上簽字。,2、合同沒有約定,按司法解釋第14條的規(guī)定辦理。四種時間驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期。承包人已經(jīng)提交竣工報告,發(fā)包人拖延驗收,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以建設工程轉移占有之日為竣工日期。,(三)承包人的履約抗辯權1、發(fā)包人不依約支付預付款和工程進度款,承包人可行使先履行抗辯權,有權順延工期直至停止施工。應注意的問題第一,停工之前是否應當發(fā)出付款催告或發(fā)出停工通知第二,承包人沒有按合同約定申請順延工期,是否必然導致不能順延工期的后果第三,工期只與工程進度款掛鉤,而不與工程結算款掛鉤。,(四)無簽證但工期應順延的情況沒有順延工期的現(xiàn)場簽證等證據(jù)的,人民法院可以據(jù)實認定順延的工期;需要進行工期鑒定的,依法委托鑒定關于簽證的幾個問題1、只有監(jiān)理單位的簽字。,2、項目經(jīng)理的行為效力。項目經(jīng)理是施工企業(yè)在施工工程項目上的代表,其行為應為職務行為,對承包人具有法律約束力。3、工作人員的簽證效力。一般而言,應確認工作人員的簽字效力,除非相對方明知沒有代理權或超越代理權。另外,還要對簽證的內容進行區(qū)分,結算報告則要慎重。4、印章的使用問題。5、如果該簽證涉及的事項確實發(fā)生,且有其他證據(jù)證明的,施工單位可以在施工過程中及結算時提出。,(四)工期順延的損失確定實踐中,如果雙方當事人對此爭議較大,一般是提交鑒定機構進行鑒定。工期順延的損失主要是停窩工損失,這些損失數(shù)額的確定必須根據(jù)現(xiàn)場施工人員的人數(shù)、機械設備數(shù)量、周轉材料數(shù)量及拖延工期天數(shù)予以確定,具體的證據(jù)可根據(jù)施工日志、監(jiān)理月報予以確定。,七、民事責任(一)違約金的調整問題建設工程施工合同同時約定遲延付款的利息和違約金的,可以同時適用,但二者之和不得過分高于遲延付款的損失。損失如何認定。區(qū)分發(fā)包人和承包人。,(二)無效合同情況下的責任承擔問題合同無效能否參照合同約定賠償損失的問題。既然可以參照合同約定的條款來結算,損失也可以參照合同的約定來處理,這樣一方面可以減輕受損方的舉證責任。工期等問題。這里需要注意適用的前提條件,首先是要參照合同約定計算工程價款,如果不能參照合同約定計算工程款,則損失也不能參照適用。,(三)掛靠中的幾個問題1、掛靠人和被掛靠人之間的掛靠合同法律關系。審判實踐中對于掛靠合同約定的管理費應如何處理存在不同意見。2、發(fā)包人與被掛靠人的建設工程施工合同法律關系。如何保護發(fā)包人的合法權利值得研究。一種意見認為,要根據(jù)發(fā)包人是否善意進行區(qū)分。3、供應商與掛靠人的買賣合同法律關系。實踐中,因材料及設備采購引起的與供應商的買賣合同糾紛,是掛靠法律關系中比較復雜的問題。,掛靠人又將工程分包或轉包的,實際施工人主張權利,到底應由誰承擔責任。有幾種觀點(1)如果掛靠人以自己名義對外違法分包、轉包工程,則應由掛靠人自己承擔責任;如果掛靠人是以被掛靠人名義違法分包、轉包工程的,應由被掛靠人和掛靠人承擔連帶責任。(2掛靠人和被掛靠人對因違法分包、轉包合同履行所產(chǎn)生的債務,應當承擔連帶責任。3如果實際施工人對掛靠事實明知的,掛靠人首先承擔責任,被掛靠人承擔補充責任
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