委托理財類合同糾紛案件的法律適用

1、委托理財類合同糾紛案件的法律適用北京市方略律師事務所李記華律師本文所探討的委托理財類合同糾紛案件，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券、期貨等金融工具的投資或組合投資、管理活動所引發(fā)的合同糾紛案件。實踐中，這類案件的表現形式復雜多樣。據了解，目前人民法院受理的各種委托理財類合同糾紛案件，從所屬的經濟領域看，既有實體經濟領域的委托理財，也有虛擬經濟領域的委托

2、理財；從合同是否有償的角度看，既有有償的委托理財，也有無償的委托理財；從受托的主體看，既有民間的委托理財如自然人、一般的有限責任公司、各類投資管理公司、投資咨詢公司私募基金等，也有金融機構的受托理財，如證券公司、信托投資公司、期貨公司、商業(yè)銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理財類合同糾紛案件涉及的法律關系及法律適用問題比較復雜，涉案金額巨大，社會影響面很廣，處理不慎極有可能對本不成熟的資本市場產生極大的負面影響，同時也可

3、能會傷害其中一方面合同當事人的利益。為慎重起見，各地法院已經被要求對這類案件暫時中止審理或暫不受理，深入研究，統一認識，出臺相應的司法解釋應當是迫在眉睫的當務之急。普遍反映，對這類合同的定性、合同的法律效力的認定、合同中保底條款效力的認定、證券公司、期貨公司在合同中作為監(jiān)管人的法律地位和法律責任等問題非常難以把握。為此，本文嘗試對上述問題做一些探討。一、關于對委托理財類合同性質的認定由于委托理財類合同糾紛案件包含的法律關系比較復雜，金融

4、、法學理論界和司法實務界的爭議也很大，正確理解和認定委托理財類合同的性質，對于正確適用法律和解決糾紛具有非常重要的意義。有人認為，盡管委托理財類合同的表現形式復雜多樣，但從本質上看，委托理財合同是以財產的委托經營管理為內容的委托合同，無論是委托代理、信托合同、還是行紀合同，其基礎法律關系均應屬于委托合同的性質。我們認為，盡管以上觀點，從總的認識上不能說是錯誤的，但是，這類合同畢竟表現形式多樣，當事人在合同中約定的內容也差別很大，以民商事

5、“意思自治”的原則為出發(fā)點和立足點，尊重合同中關于當事人的權利義務的約定，應當是我們認識這類合同性質的基礎。從這個意義上說，上述觀點失之籠統。分析委托理財類合同，根據當事人在合同中關于權利義務的約定，我們認為，可以將委托理財類合同分為以下幾種情況：1、約定本息保底，超額歸受托人所有的委托理財合同糾紛，其本質上與借貸沒有差別，應認定為借貸合同糾紛；2、合同約定委托人直接將資金交付受托人，由受托人以自己的名義進行投資管理的，應認定為信托合同

6、糾紛；3、合同約定委托人自己開立資金帳戶和股票帳戶，委托受托人進行投資管理的，應認定為委托合同糾紛；4、合同約定雙方共同出資，利益共享，風險共擔的，應當認定為合伙合同糾紛。二、關于委托理財合同的效力問題一般說，考量合同的效力問題，主要從合同主體、意思表示、合同標的、合同的合法性以及審批、為論述方便，以下將其簡稱“二三類保底條款”）的效力應當如何認定，是理論界和司法實務界爭議最大的問題。歸納起來，對二三類保底條款的法律效力，主要有以下六種

7、觀點：第一種觀點認為，從私法領域的意思自治原則出發(fā)，二三類保底條款系雙方真實意思表示，應認定約定有效?？煞Q之為“絕對有效說”第二種觀點認為，二三類保底條款的約定違反了公平原則，由此可以認為是顯失公平條款，可以將其規(guī)定為可撤銷條款。如果當事人申請撤銷，則予以撤銷，如果不申請撤銷，則應承認其效力?？煞Q之為“可撤銷條款說”第三種觀點認為，對二三類保底條款的效力應當視委托理財合同的受托人的身份而定，在民間委托理財領域，可以從意思自治原則出發(fā)，承

8、認其效力；在金融機構作為受托人的場合，二三類保底條款因違反了相關法律和規(guī)章的規(guī)定，應當認定為無效?？煞Q之為“區(qū)分主體說”。第四種觀點認為，從公平原則出發(fā)，二三類保底條款的約定違反了公平原則，故應當認定約定無效，但二三類保底條款的無效并不影響委托理財合同的效力?？煞Q之為“條款無效說”。第五種觀點認為，二三類保底條款是委托理財合同的核心條款，事關當事人訂立合同的目的，合同中當事人的權利義務均圍繞該條款展開。因此，二三類保底條款無效，應認定整

9、個合同無效?？煞Q之為“合同無效說”?！昂贤瑹o效說”的立論起點是二三類保底條款無效。其理由分為兩個方面：一是基于政策面的考量，認為二三類保底條款的承諾違反了監(jiān)管政策和金融政策，加大了證券公司的風險，在一定程度上擾亂了金融秩序。二是基于法理邏輯上的考量，認為不論是委托代理合同還是信托合同關系，由委托人承擔風險均是基本原則。故主張否定二三類保底條款的效力。第六種觀點認為，對二三類保底條款的效力，不宜一律否認，也不宜一律承認。作為一項司法對策，

10、對二三類保底條款的效力認定不僅要尋求其法理邏輯上的依據，保持執(zhí)法尺度的連續(xù)性和一貫性，而且要顧及現實的國情和國民對于公平的感情認知。在此基礎上，該觀點主張以銀行活期存款利率為標準對保底收益率加以調整，超過部分不予支持。可稱之為“有限承認說”。“有限承認說”的立論依據分為兩個方面：一是政策面上的考量，二是法律邏輯上的論證。在政策面上的理由包括四點：其一是從法律社會學的角度，二三類保底條款屢禁不絕的現實呼喚積極務實的司法對策，“堵不如疏”；

11、其二，有限承認二三類保底條款的效力從長遠上看能夠實現投資者和金融機構的雙贏，一方面有利于鼓勵風險偏好中性的國民投資于實體經濟領域和虛擬經濟領域，同時也有利于促進信托業(yè)務和券商經紀業(yè)務的發(fā)展；其三，有限承認二三類保底條款的效力有利于維護社會誠信系統特別是金融機構的營業(yè)信譽；其四，證券公司在資產管理業(yè)務中承諾保底收益是一種國際通行做法，信托投資公司在資金信托業(yè)務中承諾保底收益也并非我國獨有。在法理邏輯方面，該觀點的理由包括三點：其一，委托代

12、理合同中的風險承擔允許委托人與受托人約定，并不絕對排斥保底條款；其二，信托內部關系中也應當允許保底條款的約定，且在比較法上有成例可資參照；其三，依體系解釋和歷史解釋方法，結合該法第194條的規(guī)定，對《證券法》第142、143條應當進行限縮解釋，限定在規(guī)范經紀業(yè)務的范疇，不包括資產管理業(yè)務。對于確定以銀行利率作為保底收益基準的理由，該觀點主要從四個方面進行闡述：首先是基于同類事件類似處理的考慮，如果對于委托理財合同中約定的保證本息固定回報

13、條款，將其認定為名為委托理財、實為借貸，并根據法院一貫的執(zhí)法尺度對借貸關系以銀行利率作為基準衡量是否有效。那么，作為同類的其他委托理財合同糾紛，對其保底收益是否合法的認定也應當考慮以銀行利率為調整基準。其次，從比較法的角度來看，日本、韓國和我國臺灣地區(qū)早期對信托業(yè)的保底收益限制均是以銀行利率為基準。第三，從國外證券公司開展的資產管理業(yè)務中承諾的保底收益的情況來看，大多也是以同期銀行利率或國債利率作為參照依據并結合自身實力確定，一般不會超