法理 法的淵源、形式和效力(張文顯版)筆記整理

1、第五章法的淵源、分類和效力第一節(jié)法的淵源一、法的淵源的含義西方法律“平等原則”自然法學(xué)中有關(guān)自然正義的學(xué)說理論淵源法律原則或法律制度的理論基礎(chǔ)法的立改廢所根據(jù)的原理19西歐有關(guān)改革的立法邊沁的功利主義理論和奧斯丁的分析法學(xué)歷史淵源形成法律的歷史材料專指歷史上產(chǎn)生某法律原則或規(guī)則的行為和事件英國稅法必須通過國會英國1215年大憲章運動，開創(chuàng)先例文化淵源（文學(xué)淵源）有關(guān)法律的百科全書、教材、專著及法學(xué)參考資料《中國大百科全書》中的法學(xué)卷和統(tǒng)

2、編的各法學(xué)學(xué)科的教材文獻淵源法律文件的原始記錄、綜述和匯編古羅馬法古羅馬《查士丁尼國法大全》馬克思主義法學(xué)：法的本質(zhì)根源于統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件神學(xué)家們：法的本質(zhì)歸于上帝的意志本質(zhì)淵源法的本質(zhì)的根源歷史法學(xué)派：法是民族精神的體現(xiàn)法的效力淵源（法的形式淵源或直接淵源）具有法律效力的表現(xiàn)形式我國法學(xué)界對“法的淵源”的解釋：1、立法中心主義說：法的淵源是立法機關(guān)制定法律所依據(jù)的材料（主張將法的淵源與法的形式分開）2、司法中心主義說：法的淵源特

3、指法官用于裁判的法律二、法的淵源的科學(xué)內(nèi)涵法的淵源的兩個不可分割的要素：1、其與法的效力直接聯(lián)系只有產(chǎn)生法的效力的法律文本或條款，才有可能成為法的淵源這是立法或司法的必然要求沒有法律效力的法律規(guī)范只有兩種情況：（1）被廢除或被修改（2）業(yè)已失效而成為法律歷史文獻產(chǎn)生法的效力的因素：（1）傳統(tǒng)的影響（2）心理因素的促成（3）習(xí)慣勢力的約束等最關(guān)鍵的因素：國家的強制力。當(dāng)然，規(guī)范性法律文件還因制定機關(guān)，法律文件的登記的不同，在適用范圍上有一

4、定區(qū)別。地方性法規(guī)僅能適用于本行政區(qū)內(nèi)。2、非規(guī)范性法律文件各種具有法律約束力的法律文件的總稱，同規(guī)范性法律文件相比，有一下特點：一、是針對特殊主體、特殊事件并在特定時間內(nèi)而制定的法律文件，并不針對一般事物二、多數(shù)沒有規(guī)范性，一般不重復(fù)適用三、有一部分不屬于一國的法律淵源，具有復(fù)雜性。一般分為以下幾類：一、立法機關(guān)通過的決議、行政機關(guān)的命令和行政措施、司法機關(guān)在適用法律是對具體案件所做的司法解釋等（在法定范圍內(nèi)具有法律效力，是法的淵源之

5、一）二、具有法律約束力的法律文書，如法院的判決書、公證機關(guān)出具的公證文書、民政機關(guān)的結(jié)婚證和離婚證等（它們對特定的人和事具有約束力或證明力，但不能反復(fù)適用，因此不能成為法律淵源）三、法律主體為了依法實現(xiàn)某種法律的結(jié)果，而一方、雙方或多方就特定事項共同做出的書面記載或達成的特定協(xié)議，如遺囑、合同等（由于這類法律文件不能就同一事項反復(fù)適用，無規(guī)范性，因此也不是法律的淵源）3、國際法廣義：國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法狹義：單指國際公法凡是一

6、國締結(jié)或加入的國際條約或協(xié)定，都屬于該國的法的淵源。一國憲法或其他法律對如何使用國際法均有具體規(guī)定。我國憲法沒有，但有關(guān)法律如民事訴訟法有具體條款（二）不成文法1、習(xí)慣法被國家機關(guān)認可的并具有法律效力的習(xí)慣規(guī)范的總稱習(xí)慣法由習(xí)慣演變而來，習(xí)慣——習(xí)慣法——成文法這是法律產(chǎn)生與發(fā)展的規(guī)律之一在原始社會，習(xí)慣是調(diào)整人們相互關(guān)系的主要的社會規(guī)范。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和人類社會的進步，便出現(xiàn)了習(xí)慣法。最初的習(xí)慣法口耳相傳。后用文字記錄下來，成為人類