在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)研究

1、在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)研究摘要在實(shí)踐中《商標(biāo)法》第59條第3款缺乏可操作性，如何理解與適用該條款具有重要意義。本文較細(xì)致地論述了商標(biāo)先使用權(quán)的性質(zhì)與構(gòu)成要件，特別是對(duì)“原使用范圍”的界定提出了不同的見(jiàn)解。在商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，將商標(biāo)用于哪一商品類別和商品名稱就是其“原使用范圍”，取得商標(biāo)先使用權(quán)后，只能在這一商品類別和商品名稱上繼續(xù)使用商標(biāo)，否則即超出“原使用范圍”。但如果在先使用人將商標(biāo)繼續(xù)使用在其他既不相同也不類

2、似的商品類別和商品名稱上，除非注冊(cè)商標(biāo)是馳名商標(biāo)，否則不構(gòu)成侵權(quán)，也不屬于超出“原使用范圍”，甚至在先使用人可以將該商標(biāo)在其他商品類別和商品名稱上申請(qǐng)注冊(cè)。關(guān)鍵詞商標(biāo)先使用權(quán)商標(biāo)注冊(cè)原使用范圍作者簡(jiǎn)介：袁滿，湖北理工學(xué)院講師，華中科技大學(xué)公共管理學(xué)院博士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公共政策；汪金川，湖北理工學(xué)院講師。中圖分類號(hào)：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：10090592（2015）1025703根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以

3、下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第8條的規(guī)定，商標(biāo)是指任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。由于我國(guó)實(shí)行的是商標(biāo)注冊(cè)確權(quán)制度，響未注冊(cè)商標(biāo)的使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)?！币弧ⅰ渡虡?biāo)法》第59條第3款的性質(zhì)筆者認(rèn)為該條款保護(hù)了商標(biāo)在先使用人的合法權(quán)益，有學(xué)者將其稱為“商標(biāo)先用權(quán)”，也有的學(xué)者將其稱為“商標(biāo)先使用權(quán)

4、”。這些名稱叫法不是法律規(guī)定的而是學(xué)理上的稱謂，故不做討論，與此相比，更為重要的應(yīng)是對(duì)該權(quán)益性質(zhì)的認(rèn)定。筆者認(rèn)為依據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定，商標(biāo)在先使用人享有的并不是商標(biāo)專用權(quán)，也不是民法所規(guī)定的某種類型的權(quán)利，而是因其在先使用故受到法律所承認(rèn)和保護(hù)的一種法律利益即法益。商標(biāo)在先使用人是不能主張他人商標(biāo)侵權(quán)即不享有絕對(duì)權(quán)，只能提出自己不侵權(quán)的抗辯，并且在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該注冊(cè)商標(biāo)，與此同時(shí)可能會(huì)附有一定的限制條件（即被要求附

5、加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)）。筆者為了下面行文的方便，將此法益稱為商標(biāo)先使用權(quán)。另外，《商標(biāo)法》第59條第3款屬于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的限制條款。其實(shí)《商標(biāo)法》第59條共有三款規(guī)定，均是針對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)限制的條款。第一款規(guī)定了敘述性合理使用，第二款是功能性合理使用，第三款為商標(biāo)先使用權(quán)，在這三種情況下他人使用商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人無(wú)權(quán)禁止。二、商標(biāo)先使用權(quán)的構(gòu)成要件――《商標(biāo)法》第59條第3款的適用在我國(guó)使用商標(biāo)是不能取得商標(biāo)專用權(quán)的，但如果符合《商標(biāo)法》