對“無訟”論研究的檢討與反思

1、<p>　　對“無訟”論研究的檢討與反思</p><p>　　摘 要 人們一般認為，“無訟”是古代中國法律文化的一個基本特征。學(xué)界以往研究也指出：在傳統(tǒng)社會，儒家倫理道德可以產(chǎn)生“息訟”的效果，小農(nóng)經(jīng)濟、鄉(xiāng)土社會是“健訟”的天然阻礙，宗族血緣、保甲組織可以很好地消弭訴訟，高昂的訴訟成本、“訟累”也可以阻止訴訟的發(fā)生，故而，“無訟”在傳統(tǒng)中國得以實現(xiàn)。然而近年來的一些研究卻顯示，在古代中國，“健訟”、“好

2、訟”往往以普遍且嚴重的態(tài)勢存在，而“無訟”在很大程度上僅僅是中國古代官方一廂情愿的追求，并非歷史的真實狀態(tài)。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 無訟 健訟 古代中國 </p><p>　　作者簡介：栗銘徽，中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系2011級法律史專業(yè)博士研究生；曾琥，廣州市荔灣區(qū)人民檢察院檢察員。 </p><p>　　中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：1

3、009-0592（2013）11-113-02 </p><p>　　在較長的一段時間內(nèi)，法史學(xué)界一般認為，“無訟”是古代中國訴訟狀態(tài)的一大特色，不少學(xué)者還就其原因進行過分析與論證，因此，“無訟”是大多數(shù)人們對中國古代社會訴訟狀態(tài)的一個基本看法。然而學(xué)界近年來的一些研究顯示，大致從宋代以降，“健訟”之風(fēng)以不同程度彌漫于全國各地，部分時期、部分地區(qū)的“健訟”現(xiàn)象普遍且嚴重，這些研究通過大量基本事實對以往“無訟”論的

4、結(jié)論構(gòu)成了否定。因此，筆者認為有必要對學(xué)界以往有關(guān)“無訟”論的相關(guān)研究進行梳理，找出其存在的問題，并對其進行檢討與反思。 </p><p>　　一、學(xué)界“無訟”論研究成果概述 </p><p>　　學(xué)界以往有關(guān)“無訟”論的研究，有一定數(shù)量的成果，形成了一些各具特色的路徑，對中國傳統(tǒng)社會的“無訟”現(xiàn)象進行了解釋。其中比較有影響的觀點主要有： </p><p>　　張晉

5、藩先生認為，第一，由于中國古代社會以血緣為紐帶聚族而居，形成了世代毗鄰的地緣關(guān)系，社會成員如同生活在一個大家庭中；加之儒家倫理道德學(xué)說的滲透與潛移默化，形成了和睦共處、和諧無爭的生活準則。第二，中國古代的文化崇尚和諧，反對訟爭，導(dǎo)致訴訟在中國古代人的心目中日益變成“為‘禮’所不容、為賢者所不肖”的行為。第三，不堪訟累，是百姓之所以厭訟、賤訟的一個極為現(xiàn)實又十分具體的原因。 </p><p>　　范忠信先生認為，中

6、國古代的賤訟，其實不是真正鄙視訴訟，而是害怕訴訟：“訟”不會給自己多少好的結(jié)果，“訟”使人體面掃地，“訟”使涉訟人可能被人捉弄、欺負，故而賤訟。賤訟實為恐訟。 </p><p>　　梁治平先生認為，導(dǎo)致我國“無訟”傳統(tǒng)形成的原因，是儒家學(xué)說對于訟爭進行了文化上的否定，即“古代中國人把‘和諧’奉為社會中絕對的目標，把法律看成是實現(xiàn)這一道德目標的手段；其法律因此只具有否定的價值，爭訟乃是絕對的壞事……我國古代法律，也

7、像其他制度一樣，服從文化的根本追求，乃是實現(xiàn)社會中‘絕對和諧’的手段。” </p><p>　　瞿同祖先生認為，在傳統(tǒng)中國，在以血緣為紐帶的宗族社會中，法律并不是解決糾紛的最佳途徑：“有時涉訟不清，法官難以判斷，斷亦不服。只有族長及合族公議才能解決這種糾紛，往往一言而決，爭端立息?！?</p><p>　　事實上，學(xué)界以往有關(guān)“無訟”論的研究，基本都是以上述幾種論點為基礎(chǔ)進行展開的。 &l

8、t;/p><p>　　二、學(xué)界“無訟”論研究存在的問題及其原因 </p><p>　　通過對學(xué)界以往有關(guān)“無訟”論研究的梳理可以發(fā)現(xiàn)，其取得的成果是豐碩的，形成的論點與做出的解釋具有啟發(fā)性。然而，對這些研究所使用的材料進行審視，尤其是結(jié)合近年來“健訟”論研究的相關(guān)成果，筆者發(fā)現(xiàn)，“無訟”論的相關(guān)研究，存在著如下一些問題： </p><p>　　1.簡單地把古代官方理想化

9、的“無訟”追求直接當成歷史的真實；或者以論代史，在沒有材料支撐的情況下，斷言“無訟”的存在。學(xué)界以往有關(guān)“無訟”論的研究，缺乏對基本史實的考證，缺乏“無訟”現(xiàn)象的直接證據(jù)?！肮糯袊且粋€‘無訟’的社會”這一判斷似乎是一個無須證明的事實，無例外地被相關(guān)研究者直接作為其文章的起點。筆者認為，之所以產(chǎn)生這個現(xiàn)象，是相關(guān)研究者簡單且僵硬地把古代中國視為一個“儒家倫理”型的理想社會，因而在有關(guān)史料的使用上，沒有經(jīng)過謹慎的甄別與取舍。 </

10、p><p>　　中國古代官方以道德立國，追求和諧，并將“無訟”的追求作為應(yīng)對民間訟爭的最高理念，以達到“必也使無訟”的境界。在此背景下，那些由追求“無訟”的傳統(tǒng)儒家知識分子所書寫的所謂“正史”，自然代表著古代官方話語的意識形態(tài)，而“古代官方話語的這種影響容易使學(xué)者失去學(xué)術(shù)自覺與思辨反省的能力，此種狀況正如有人在研究《歷代刑法志》時提出，《歷代刑法志》傳遞給我們的是關(guān)于那些法律歷史的‘話語’。在這個話語中，不僅傳遞了中

11、國法律歷史的片斷和事件，同時也傳遞了歷代士大夫編寫正史的視野，他們對史實間聯(lián)系的判斷以及他們賦予史實的意義。” 所以，比如我們今天已經(jīng)通過其他史料確定地知道清代民間存在大量“健訟”的事實，但在《清史稿》中，民風(fēng)“健訟”的直接記載卻屈指可數(shù)。 </p><p>　　然而，“無訟”論的研究者們，由于簡單地把古代中國視為一個“儒家倫理”型的理想社會，因而將古代官方話語構(gòu)造的“歷史”作為其素材，在儒家知識分子的“無訟”邏

12、輯的引導(dǎo)下完成其“無訟”論的自圓其說；或者雖然知道材料本身僅代表官方的提倡、雖然沒有或者缺乏“無訟”的直接證據(jù)，仍斷言“無訟”為中國古代社會訴訟狀態(tài)的基本特點。 </p><p>　　近年來，隨著研究的深入，正史以外的史料越來越多地被研究者們關(guān)注，尤其是通過對地方志、司法檔案、官員筆記、碑文石刻乃至詩集小說等材料的發(fā)掘，人們對中國古代社會的訴訟狀態(tài)有了一個更全面與更真實的認識。對“無訟”的質(zhì)疑以及對“健訟”的察覺

13、，也就隨之而來。這也同時證明了：學(xué)界以往有關(guān)“無訟”論的研究，在史料的使用上，是缺乏甄別與取舍的。 </p><p>　　2.對“無訟”原因的判斷，簡單片面，缺乏立體視角與綜合考察。其結(jié)論經(jīng)不起推敲，且往往與事實相悖。如前所述，學(xué)界以往在有關(guān)“無訟”論的研究中，形成了一些觀點，對“無訟”的成因，做出了一些解釋與判斷。不可否認，這些判斷有一定的價值，它們對于人們了解古代中國社會提供了一些有益的思路；亦有材料可以證明

14、，這些“無訟”的原因，確實曾經(jīng)對“息訟”產(chǎn)生過影響。 　　然而近年來，人們逐漸發(fā)現(xiàn)以往對“無訟”原因的解釋，往往經(jīng)不起推敲，尤其是隨著對“健訟”材料的發(fā)掘，在文獻資料中找到了大量的反例，證明之前的種種判斷在現(xiàn)實中經(jīng)常不能發(fā)揮作用。 </p><p>　　首先，“無訟”論者認為，儒家倫理道德等因素可以達到“訟息”的效果。但是在現(xiàn)實中，“健訟”之頻繁乃至親屬間爭訟的高發(fā)，使得人們不得不對該觀點重新進行審視?！盀閿?shù)不

15、少的研究成果業(yè)已指出，大致從宋代以降，民間好訟之風(fēng)不同程度地漸次彌散于全國各地……明清時期更是如此，其中尤以江南地區(qū)為甚?！?“明清時期，民眾為日常小利爭訟，甚至發(fā)生斗毆命案并不鮮見。對《折獄新語》和《槐卿政跡》中判牘的統(tǒng)計表明，親屬爭訟的比例約占三成左右。兄弟、叔嫂、嬸侄之間爭訟之激烈，讓我們很難想象當時的社會存在普遍的倫理約束……甚至，血緣關(guān)系并沒有緩解利益之爭，反而成為親屬間爭利的緣由。” </p><p>

16、;　　其次，“無訟”論者認為，小農(nóng)經(jīng)濟、鄉(xiāng)土社會是“健訟”的天然阻礙，而宗族血緣、保甲組織則可以很好地消弭訴訟。然而除了上面的例子外，近年來有研究發(fā)現(xiàn)，關(guān)于宗族、保甲組織等對“息訟”所起到的作用，并非像之前估計的那樣：“清代族長及其助手由遴選法產(chǎn)生，其出任與否以及能否久任，沒有自主權(quán)，甚至?xí)幻饴?。因而?quán)威性不會太高?！?“宗族、甲長等，對糾紛的調(diào)解效果很一般或者無能為力?！?“事實上，在《折獄新語》和《槐卿政跡》所記載的11例爭繼立嗣

17、案中，5件沒有宗族干預(yù)的記錄；在6件有宗族干預(yù)記錄的案件中，爭訟當事人并不理會宗族的意見而堅持興訟?！?；甚至還有研究表明，宗族在某些情況下不僅不能消弭訟爭，反而會造成訟爭、推動訟爭“一旦宗族利益受到侵害，便會形成訴訟，一些強宗大族為贏得訴訟，甚至不惜以族產(chǎn)作為支持訴訟的資本。” 可見，諸如小農(nóng)經(jīng)濟、鄉(xiāng)土社會、宗族保甲之類的因素在某些時候不僅不會成為“無訟”的阻礙，反而還有“助訟”的效果。 </p><p>　　

18、第三，“無訟”論者認為，訴訟成本高昂、“訟累”等因素可以阻礙訴訟，從而導(dǎo)致“無訟”。但是，首先，有研究指出，訴訟費用有時候并沒有想象的那么高，“通過對《南部檔案》等資料的研究則證明……大部分案件沒有持續(xù)到堂審階段，也因此沒有付出高昂的費用……大多數(shù)涉訟者的訴訟成本沒有想象的那么高?！?其次，人們出于“有冤必伸”、“有仇必報”的心理，以及“負氣不受非理之辱”的性格，打起官司來往往并不計較利益得失，即使“贏了貓兒賠了牛”，也要訟爭到底。所謂

19、“乃若好訟猶可異，事其睚眥極細微。不肯按住心頭刀，非爭名利只爭氣?！?“鄉(xiāng)愚器量偏狹，一草一木，動輒競爭，彼此角勝，負氣構(gòu)怨” 可見，訴訟成本等因素雖然在一定程度上對“息訟”發(fā)生過作用，但在現(xiàn)實中，由于人們心理活動以及訴訟動機的錯綜復(fù)雜，此類因素對“息訟”所能產(chǎn)生的影響比較有限。 </p><p><b>　　三、結(jié)論 </b></p><p>　　可以看出，由于“儒

20、家倫理型中國”框架的束縛，學(xué)界以往有關(guān)“無訟”論的研究，往往忽視了對歷史文獻的分析考證，忽略了“儒家化”、“倫理型”以外的材料，最終導(dǎo)致其研究不能反映歷史客觀。因而，“無訟”論相關(guān)研究所得出的一些結(jié)論與判斷，雖然對我們認識古代中國社會有一定的指導(dǎo)作用，但整體上是簡單片面、經(jīng)不起推敲甚至是與事實相悖的?？梢哉f，學(xué)界以往有關(guān)“無訟”論的研究，并不能產(chǎn)生“中國古代是一個‘無訟’的社會”這樣的判斷。 </p><p>&

21、lt;b>　　注釋： </b></p><p>　　鄧建鵬.健訟與息訟——中國傳統(tǒng)訴訟文化的矛盾解析.清華法學(xué).2004. </p><p>　　尤陳俊.“厭訟”幻象之下的“健訟”實相——重思明清中國的訴訟與社會.2012. </p><p>　　汪雄濤.明清判牘中的親屬爭訟.環(huán)球法律評論.2009（5） </p><p>

22、　　馮爾康.清代宗族族長述論.江海學(xué)刊.2008（5）. </p><p>　　春楊.清代半官方性質(zhì)民事糾紛調(diào)解初探.2008. </p><p>　　汪雄濤.明清判牘中的親屬爭訟.出版信息不詳. </p><p>　　王亞軍，宋佳.論徽商的“好訟”.安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報.2010（1）. </p><p>　　吳佩林.清代地方民事糾紛何以鬧上衙