論馳名商標淡化與反淡化措施——再談我國馳名商標保護的立法完善

1、<p>　　論馳名商標淡化與反淡化措施——再談我國馳名商標保護的立法完善</p><p>　　關(guān)鍵詞: 馳名商標 淡化 商標侵權(quán) 立法完善 </p><p>　　內(nèi)容提要: 現(xiàn)行立法沒有對馳名商標的淡化問題作出明確的規(guī)制，馳名商標的反淡化保護的法律規(guī)制也是滯后的。商標淡化的范圍界定為馳名商標使得我國商標淡化立法的標準與國際標準保持了一致； 馳名商標反淡化實行絕對保護主義。馳名商標

2、淡化從本質(zhì)上說是一種建立在商標權(quán)擴展基礎(chǔ)上的侵害商標權(quán)的行為。有關(guān)馳名商標保護的國際條約是反淡化保護的有力武器； 我國現(xiàn)有的一些法律、法規(guī)及司法解釋也可成為馳名商標反淡化保護的依據(jù)； 強化馳名商標反淡化保護意識； 制定專門的《中華人民共和國馳名商標反淡化法》、進一步修正我國《商標法》、頒布《馳名商標保護條例》、修正《反不正當競爭法》，從立法上完善馳名商標反淡化保護措施。 </p><p>　　我國《商標法》在第二

3、次修正時新增了對馳名商標的特殊保護規(guī)定（《中華人民共和國商標法》第 13 條、第 14 條。），但《商標法》并沒有對馳名商標的淡化問題作出明確的規(guī)制，對馳名商標的反淡化保護的法律規(guī)制現(xiàn)行立法也是滯后的，我國目前還沒有制定一部《商標反淡化法》，而且中國商標法律法規(guī)至今沒有明確使用“淡化”一詞[1]。但馳名商標淡化行為的的確確是侵害了馳名商標所有權(quán)人的合法權(quán)益、消費者和與淡化行為人的同行業(yè)競爭者的合法權(quán)益，破壞了市場秩序，是市場運行法則所不

4、允許的。可以說學術(shù)界對馳名商標淡化的研究熱情還是很高的，但認真審視現(xiàn)有的研究成果，不難發(fā)現(xiàn)，學者們對馳名商標淡化與反淡化保護問題的研討不僅尚留諸多空白，而且現(xiàn)有的成果之間還存在著一定的沖突，不盡人意之處還很多。有鑒于此，本文擬就商標淡化的范圍界定、馳名商標淡化的構(gòu)成要件及認定以及馳名商標反淡化措施等問題談些看法，并就馳名商標反淡化的立法完善闡述了自己的見解，以期引起學界對馳名商標淡化與反淡化立法的進一步探討。</p>&l

5、t;p>　　一、馳名商標淡化： 陳舊而又常新的話題</p><p>　　( 一) 商標淡化——界定其范圍為馳名商標是一種共同的立場選擇</p><p>　　一些學者認為，商標淡化理論起源于德國 ODEL 案件的判決，并被 1894 年 5 月 12 日頒發(fā)的德國商標條例所肯定[2]。另有學者主張，“淡化理論最早由美國法學家斯科特于 1927 年提出，主要是為了保護馳名商標的顯著性”[

6、1]，目前絕大多數(shù)學者認為商標淡化理論中的“商標”是僅指馳名商標的，并且明確主張“商標淡化是針對馳名商標的特殊保護而言的”[3]，筆者也認為商標淡化是針對“馳名商標”淡化的，本文也正是基于“馳名商標”這一范圍來闡述馳名商標淡化與反淡化措施的。所謂馳名商標的淡化是指“未經(jīng)馳名商標所有人認可，在不相同、不類似的商品上使用與馳名商標相同或類似的商標”[4]，表現(xiàn)為減少、削弱某一馳名商標的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽的行為。</p&g

7、t;<p>　　美國《1995 年聯(lián)邦商標反淡化法》中所稱的“淡化”，是指“對馳名商標區(qū)別商品或服務(wù)的能力的削弱，不論有無混淆、誤認或不正當競爭的可能性”[5]。之所以規(guī)制馳名商標的淡化而舍棄對普通商標淡化的法律規(guī)制，主要是因為普通商標的影響力和顯著性較小，其覆蓋面有限[6]。實際上，舍棄對普通商標淡化的法律規(guī)制，是與立法者的法律成本心理有著更為緊密的聯(lián)系的。從法律經(jīng)濟學的角度講，“生產(chǎn)、制定和實施法律也需要成本投入”[7

8、]，因此，如果對普通商標淡化進行法律規(guī)制，除了要投入大量的立法成本外，關(guān)鍵是該項制度一旦確立其實施成本太高! 數(shù)量眾多的普通商標的“量”決定了被淡化機率的提升，從而也決定了淡化糾紛機率的提升及解決糾紛成本支出的增大。另外，從經(jīng)濟學的角度，普通商標所內(nèi)含的價值是有限的。而且，如果將普通商標淡化也納入商標侵權(quán)之列，則不僅會給其他社會主體增加更重的義務(wù)，而且還會增加實施法律的成本。認定淡化行為以馳名商標為限，既能有效地保護商標權(quán)人的權(quán)利，也沒

9、有過分地限制他人選用標識的自由，是正確解決權(quán)利沖突的平衡點。我國《商標法》將馳名商標區(qū)分為已注冊與未注冊的商標，而給予不同的法律保護。反淡化保護只是針</p><p>　　從國際公約和絕大多數(shù)國家的商標淡化立法看，將其范圍界定在馳名商標之內(nèi)，是一種共同的立場選擇。我國的市場經(jīng)濟還有許多不完善的地方，在此情況下，尊重并借鑒他國關(guān)于商標淡化的立法經(jīng)驗，界定商標淡化的范圍為馳名商標就使得我國商標淡化立法的標準與國際標準

10、保持了一致。</p><p>　　( 二) 《巴黎公約》與 TRIPs 協(xié)議對馳名商標保護所采取的兩種不同的保護模式及馳名商標反淡化的絕對保護主義</p><p>　　國際上對馳名商標保護通常采取兩種不同的保護模式，一種是相對保護主義，一種是絕對保護主義?！栋屠韫s》對馳名商標的保護采取的是相對保護主義，即禁止他人將與馳名商標相同或近似的商標在與商標所有權(quán)人相同或近似的行業(yè)中注冊或使用，至

11、于在非類似商品上使用相同或近似的商標則是被允許的； 而《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》( 以下簡稱 TRIPs 協(xié)議) 對馳名商標的保護采取是絕對保護主義，即禁止他人在任何行業(yè)，包括在與馳名商標商品不相同或不相類似的行業(yè)中進行注冊和使用與馳名商標相同或近似的商標。對于馳名商標反淡化保護現(xiàn)在大多數(shù)國家采取絕對保護主義。</p><p>　　隨著商品社會的日益發(fā)展，一個“馳名”的商標會被越來越多地運用到不同種類的商品上，

12、而這些商品之間在類別和屬性上也許根本不同，從而發(fā)生了商標與商品類別聯(lián)系的相對弱化和商標與商品生產(chǎn)者的相對分離。如果不對馳名商標進行跨類別保護，即使商品類別和屬性不同，公眾仍會在新商品和馳名商標權(quán)人之間建立某種聯(lián)系，從而引起消費者的誤認。因此，相對保護主義已不能切實保護公眾和馳名商標所有權(quán)人的利益，為了更好地保護馳名商標，許多國家對馳名商標實行了絕對保護主義，即禁止在任何商品上使用與馳名商標相同或近似的商標。</p><

13、;p>　　TRIPs 協(xié)議第 16 條第 3 款規(guī)定： “巴黎公約( 1967) 第 6 條之二應(yīng)比照適用于與已注冊商標的商品或服務(wù)不相類似的商品或服務(wù)，只要在那些不類似商品或服務(wù)上使用的商標可能暗示該商品或服務(wù)與該注冊商標所有人之間存在聯(lián)系，并且此種使用可能會損害該注冊商標所有人的利益”[1]，此規(guī)定明確了對馳名商標的保護擴大到了非類似商品或服務(wù)上，對馳名商標實行絕對保護主義提供了法律依據(jù)。馳名商標反淡化保護現(xiàn)在許多國家都實行了

14、絕對保護主義。</p><p>　　我國《商標法》第13 條第2 款規(guī)定： “就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”（《中華人民共和國商標法》第 13 條第 2 款。）。這說明已經(jīng)注冊的馳名商標，其保護范圍是跨類別的。其保護范圍輻射到“不相同或者不相類似”的商品上[8]，我國的法律規(guī)定與 TR

15、IPs 協(xié)議是相一致的，雖然對馳名商標反淡化保護沒有作出明確法律規(guī)定，但是顯然我國對馳名商標的保護采取的是絕對保護主義。</p><p>　　二、馳名商標淡化的構(gòu)成要件及認定</p><p>　　馳名商標的淡化行為理論界有不同的認識，有人認為是一種不當?shù)美袨?，有人從與馳名商標淡化行為人有相同業(yè)務(wù)的其他經(jīng)營者角度出發(fā)，認為馳名商標淡化是一種不正當競爭行為，更多的人認為馳名商標淡化的行為實際

16、上是一種商標侵權(quán)行為，筆者同意后一種觀點，馳名商標淡化從本質(zhì)上說是一種建立在商標權(quán)擴展基礎(chǔ)上的侵害商標權(quán)的侵權(quán)行為。對馳名商標淡化進行法律規(guī)制，將馳名商標淡化納入商標侵權(quán)行為，對馳名商標權(quán)人來講，其商標權(quán)內(nèi)容因此而擴大，從而可以獲得更多的法律利益； 而對于非商標權(quán)人，則新增了一項法律義務(wù)，他們不能將他人的馳名商標用于非同類的商品或服務(wù)上，否則就有可能構(gòu)成侵權(quán)。傳統(tǒng)意義上的商標侵權(quán)行為，是未經(jīng)商標權(quán)人的許可，侵犯商標專用權(quán)保護范圍的行為的

17、總稱[9]。一般情況是將其商標用于同類商品上為典型的表現(xiàn)形式，而商標淡化理論則認為，將他人的商標用于不同類的商品之上，同樣也會給商標權(quán)人造成損害。傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為： 侵權(quán)行為的過錯性、侵權(quán)行為的違法性、存在損害后果、損害事實與違法行為的因果性[10]。馳名商標淡化應(yīng)當具備以下四個構(gòu)成要件： 第一，行為人有未經(jīng)授權(quán)使用馳名商標的行為； 第二，行為人為</p><p>　　馳名商標自身的顯著性及其承載的

18、巨大商業(yè)價值，凝結(jié)著商標權(quán)人巨大的勞動，也體現(xiàn)著商標所有權(quán)人的人格，同時還能激勵商標權(quán)人維護凝結(jié)在馳名商標中的商業(yè)信譽。而馳名商標淡化效應(yīng)的產(chǎn)生就是因為非權(quán)利人借助馳名商標在公眾心目中的良好形象，將馳名商標用在非競爭商品上，從而逐漸削弱或降低了該馳名商標所具有的信譽。商標標記越是具有顯著特點或者唯一性，它在公眾心目中的印象就越深。而消費經(jīng)驗也能證明，當某一商標達至馳名程度時，人們感知商標的同時，往往會同時感知這一馳名商標所聯(lián)系的商品或服

19、務(wù)。在人們的感知世界中，特定的馳名商標與特定的商品或服務(wù)之間，存在著一種必然的關(guān)系。當人們提及“BENZ( 奔馳) ”商標時，人們的腦海之中會馬上出現(xiàn)“轎車”的商品形象，提及“COCA-COLA( 可口可樂) ”商標時就會想到世界上銷量第一的軟“飲料”； 同樣的我國的“HERO( 英雄) ”商標與“金筆”、“海爾 HAIER”商標與“電器”、“蓮花”商標與“味精”、“宇通”商標與“客車”之間，也都存在著一種感知上無法分割的聯(lián)系。而馳名商

20、標淡化行為所沖擊的，正是這種無法分割的聯(lián)系。當他人將“海爾 HAIER”商標用于獸藥或飲料</p><p>　　在認定馳名商標是否被淡化時并不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)是否有過錯，而主要是考慮商標淡化的表現(xiàn)形式，是否的確淡化了馳名商標。在實際生活中，將他人的馳名商標用于不相同或不相類似的商品或者服務(wù)上以及作其他使用的另類使用的情形很多，而這種使用就使得馳名商標不管是行為人愿意還是不愿意，實際上淡化了馳名商標。最常見

21、的主要有以下幾種： 第一，將與他人馳名商標相同或相似的商標使用在不相同或不相類似的商品或服務(wù)上，例如，他人將電腦“蘋果”商標作為自己生產(chǎn)的農(nóng)藥的商標，將“宇通”商標用作涼席的商標； 第二，將他人馳名商標作為商號使用，例如將“海爾”商標用作自己企業(yè)的商號； 第三，將他人馳名商標在廣告中不正當使用； 第四，將他人的馳名商標淡化成商品或服務(wù)的通用名稱使用[2]，例如，眾所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Asp

22、irin) 等原來都是國外的注冊商標，由于使用、管理、保護不當，就成了同類產(chǎn)品的通用名稱，它作為商標所具有的顯著性、識別性就不復存在了； 第五，將他人的馳名商標用作網(wǎng)絡(luò)域名不當使用，例如將馳名商標“海爾 HAIER”搶注為自己的域名( www． HAIER</p><p>　　三、馳名商標反淡化措施</p><p>　　( 一) 有關(guān)馳名商標保護的國際條約、公約是反淡化保護的有力武器<

23、;/p><p>　　1985 年 3 月，中國加入《巴黎公約》，有了保護“Well-known Mark”( 馳名商標) 的國際義務(wù)； 1995年 1 月世界貿(mào)易組織( WTO) 建立，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》生效，保護“Well-known Mark”成為世界貿(mào)易組織成員共同的義務(wù)[1]。TRIPs 協(xié)議明確規(guī)定了對馳名商標的保護擴大到了非類似商品或服務(wù)上，對馳名商標反淡化實行絕對保護主義。我國作為成員國，國際

24、條約的相關(guān)規(guī)定可以在我國國內(nèi)直接適用，而成為反淡化保護的有力武器之一。我國可以依據(jù)有關(guān)國際公約、條約的規(guī)定，對馳名商標進行反淡化的保護。</p><p>　　( 二) 我國現(xiàn)有的一些法律、法規(guī)及司法解釋也可成為馳名商標反淡化保護的依據(jù)</p><p>　　我國關(guān)于商標淡化的立法始于 1996 年 8 月 14 日由國家工商行政管理局發(fā)布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》。2001 年 10

25、月九屆全國人大常委會對我國《商標法》進行修訂時，也就商標淡化問題進行了一些規(guī)制。這些規(guī)定，對于切實保護馳名商標權(quán)利人的利益，有著積極的意義。2001 年我國《商標法》修訂后增加了相關(guān)條款，明確了對馳名商標實行特殊保護的法律規(guī)定，雖然沒有馳名商標反淡化保護的明確規(guī)定，但是其明確了對已注冊的馳名商標進行跨類別的保護，即就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿、翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可

26、能受到損害的，作出了“不予注冊并不能使用”的明確法律規(guī)定； 同時還明確規(guī)定了“反向假冒”是一種商標侵權(quán)行為，填補了以前我國立法上的空白； 我國《反不正當競爭法》第 5 條第 2項規(guī)定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”是不正當競爭行為，雖然沒有明確指出“淡化”兩字，但是內(nèi)容確實是反“淡化”的。該條款以“知名”取代了“馳</p&g

27、t;<p>　　( 三) 強化馳名商標反淡化保護意識</p><p>　　我國現(xiàn)階段實行的是市場經(jīng)濟，各市場主體為了將有限的資源配置到最能產(chǎn)生最大經(jīng)濟效益的環(huán)節(jié)上，總是想盡辦法贏得市場。因此，要讓各市場主體明確馳名商標在我國市場經(jīng)濟中的重要地位，認識馳名商標所蘊含的巨大商業(yè)價值，一方面作為馳名商標權(quán)利人應(yīng)自覺加大馳名商標保護的力度，另一方面侵權(quán)行為人要明白淡化他人的馳名商標所承擔的巨大責任，同時消費

28、者及其他市場主體都應(yīng)加強馳名商標反淡化保護意識。因此，各市場主體的自覺行為才是馳名商標反淡化保護最普遍與經(jīng)常的方式。強化馳名商標的反淡化保護意識，加強市場行為者的維權(quán)意識、公平競爭意識尤其是馳名商標特殊保護意識，才是解決馳名商標淡化問題的根本所在。</p><p>　　( 四) 馳名商標反淡化的立法完善</p><p>　　認真審視現(xiàn)行法律、法規(guī)之規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，其間還存在有諸多需要修

29、補和完善的地方。我國目前還沒有一部專門的《馳名商標反淡化法》，使我國的馳名商標反淡化保護無法可依； 我國現(xiàn)行的《商標法》也僅用了 2 個條款規(guī)定了馳名商標的特殊保護，且對馳名商標反淡化的保護還沒有以法律的形式明確作出規(guī)定，我國的《反不正當競爭法》也沒有對馳名商標反淡化保護作出明確的法律規(guī)定，至今我國還沒有頒布統(tǒng)一的《馳名商標保護條例》。因此，應(yīng)進一步完善馳名商標反淡化的立法。</p><p>　　1． 制定專門的

30、《中華人民共和國馳名商標反淡化法》，切實保護馳名商標，防止馳名商標被淡化。為了防止馳名商標淡化降低馳名商標在社會公眾心目中獨特商標的顯著性，保護馳名商標權(quán)人的合法權(quán)益，保護與淡化行為人的同行業(yè)競爭者的合法權(quán)益，以及廣大消費者的合法權(quán)益，我國應(yīng)在今后的立法中制定一部統(tǒng)一的《馳名商標反淡化法》，作為經(jīng)濟法律中的一個重要組成部分，為馳名商標的特殊保護增加一部新的特別法，提供一部全國統(tǒng)一有效的馳名商標反淡化保護的法律依據(jù)。在立法技術(shù)上，除了設(shè)置

31、“總則”外，還應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的“章”“節(jié)”有效地對馳名商標淡化的行為給予反淡化的保護，在此，需要說明的是，在立法時就馳名商標淡化的法律后果的承擔上，應(yīng)當增加“損害賠償”的責任形式，使馳名商標淡化的法律后果包含一定的“補償”性，并且將“補償”的數(shù)額明確規(guī)定在 100 萬 －1000 萬這個幅度之內(nèi)； 此外還應(yīng)當增加“罰款”的責任形式，使馳名商標淡化的法律后果包含一定的“懲罰”性，并且將“罰款”的數(shù)額規(guī)定在不低于 1000 萬這個幅度之內(nèi)。馳名

32、商標淡化的法律后果既包含一定的“補償”性，又包含一定的“懲罰”性，這樣就在一定程度上遏制了馳名商標淡化侵</p><p>　　2． 進一步修正我國《商標法》，在商標法中增加“對馳名商標反淡化特別保護”的規(guī)定。在第三次修訂我國《商標法》時，應(yīng)在“總則”中增加“國家對馳名商標實施特別保護”的具體規(guī)定，增加相應(yīng)條款明確對馳名商標反淡化的保護措施。對馳名商標的淡化形式可用列舉的方式作出明確規(guī)定，如不得將馳名商標用作企業(yè)名

33、稱、商品名稱以及網(wǎng)絡(luò)域名、營業(yè)招牌等行為，通過立法明確淡化的含義、淡化的種類、責任的承擔方式等。在設(shè)計立法技術(shù)方案時，應(yīng)將馳名商標淡化的法律后果告知社會，明確規(guī)定馳名商標淡化是一種商標侵權(quán)行為，以此設(shè)置法律條文： “未經(jīng)馳名商標注冊人許可，將與其馳名商標相同或者近似的文字、圖形等可視類標志用作企業(yè)名稱、商品特有的名稱、包裝、裝潢以及網(wǎng)絡(luò)域名、營業(yè)招牌等行為的，屬于該法第 52 條規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為”，通過修正我國《商標法》，

34、使馳名商標得到高于普通商標的特殊保護，使馳名商標反淡化特殊保護有法可依。</p><p>　　3． 頒布《馳名商標保護條例》，對馳名商標反淡化的特殊保護作出明確規(guī)定。國務(wù)院應(yīng)根據(jù)修訂后的我國《商標法》頒布《馳名商標保護條例》，進一步明確淡化的性質(zhì)、淡化侵權(quán)的界定及其表現(xiàn)形式、構(gòu)成要件、賠償額的計算標準、責令停止不法行為、訴前證據(jù)保全、禁止使用、收繳并銷毀其商標標識、撤銷等具體的承擔責任的方式以及懲罰和補償?shù)臈l款等

35、； 通過立法規(guī)定聯(lián)合商標和防御商標制度、調(diào)整反淡化訴訟中的舉證責任及證明范圍、對馳名商標反淡化的法律保護延伸至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域、擴大反淡化保護的范圍等，以條例作為具體對馳名商標反淡化進行特別保護的又一準則。</p><p>　　4． 修正我國《反不正當競爭法》，進一步保護馳名商標，對馳名商標反淡化的特殊保護作出“兜底”性規(guī)定。對上述法律、法規(guī)不能完全規(guī)制的馳名商標淡化行為，可以適用《反不正當競爭法》來保護馳名商標免于被淡

36、化。從立法技術(shù)角度考慮，可修訂我國《反不正當競爭法》，使“馳名商標反淡化保護”納入其中成為一項獨立制度，可直接增加一個條款： “禁止使用馳名商標于不同商品或服務(wù)上以利用馳名商標之信譽沖淡其顯著性”，或者對其他另類使用馳名商標淡化行為作出明確的規(guī)定，對其他法律、法規(guī)沒有涉及到的可能對馳名商標造成淡化的侵權(quán)行為作一個“兜底”性的規(guī)定，進而全面對馳名商標進行特殊保護，防止馳名商標被淡化。 </p><p><b&

37、gt;　　注釋:</b></p><p>　　[1]安青虎． 馳名商標和中國的馳名商標保護制度[M]． 北京： 商務(wù)印書館，2008． 566，566，566，485 －486．</p><p>　　[2]李玉香． 著名商標保護的屏障——商標“反談化”理論的探索[J]． 武漢大學學報&#8226;哲學社會科學版，1999，( 5) ：99，98 －101．</p&

38、gt;<p>　　[3]蔣怡． 談商標淡化的認定[J]． 人民司法，1999，( 10) ．</p><p>　　[4]房芳． 馳名商標淡化及其對策[J]． 法學，1996，( 9) ．</p><p>　　[5]陳靜梅． 美國《1995 年聯(lián)邦商標淡化法案》之介紹與評論[EB/OL]． http： / / www． cnkl． net． 2004-06-20．</p&

39、gt;<p>　　[6]蔣怡． 商標淡化案例分析[J]． 中華商標，1999，( 5) ．</p><p>　　[7]周林彬． 法律經(jīng)濟學論綱[M]． 北京： 北京大學出版社，1998． 318．</p><p>　　[8]吳漢東． 商標戰(zhàn)略管理訴訟[M]． 北京： 法律出版社，2008． 235 －236．</p><p>　　[9]王鋒． 知識產(chǎn)權(quán)