“沉默”的證據(jù)能力分析

1、<p>　　“沉默”的證據(jù)能力分析</p><p>　　摘 要 刑事訴訟法學(xué)界對(duì)于沉默權(quán)的研究已經(jīng)進(jìn)行多年，也一直呼吁我國(guó)的刑事訴訟法采納沉默權(quán)的規(guī)定，但立法一直未給予積極的回應(yīng)。本文關(guān)注的重點(diǎn)并非沉默權(quán)制度，而是沉默權(quán)之中的“沉默”在證據(jù)法上是否具有證據(jù)能力。文章從證據(jù)的概念和證據(jù)的特征兩個(gè)方面進(jìn)行分析，認(rèn)為“沉默”并不具有證據(jù)能力，因而不能作為證據(jù)采用。 </p><p>　

2、　關(guān)鍵詞 “沉默” 證據(jù)能力 證據(jù)概念 證據(jù)特征 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：陶磊，華僑大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。 </p><p>　　中圖分類號(hào)：D925文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2013）12-133-02 </p><p>　　2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了刑事訴訟法

3、修正案，并于2013年1月1日起生效。新法首次將“不得強(qiáng)迫自證其罪”的規(guī)定納入，被學(xué)界認(rèn)為是本次修改最大的亮點(diǎn)之一。這一修改，一方面是對(duì)新時(shí)期新形勢(shì)對(duì)刑事訴訟辦案要求的回應(yīng)，另一方面也與法學(xué)界多年的努力呼吁與提倡密不可分。 </p><p>　　與“不得強(qiáng)迫自證其罪”相關(guān)的沉默權(quán)制度也再次受到學(xué)界的強(qiáng)烈關(guān)注。關(guān)于是否引進(jìn)沉默權(quán)制度，學(xué)界的爭(zhēng)論由來已久，現(xiàn)在比較通行的觀點(diǎn)認(rèn)為：沉默權(quán)制度有利于保障犯罪嫌疑人、被告人

4、的權(quán)利，但在中國(guó)現(xiàn)有的司法體系和偵查技術(shù)之下，盲目的引進(jìn)沉默權(quán)制度不僅不會(huì)取得預(yù)期的效果反而會(huì)妨礙刑事訴訟目的實(shí)現(xiàn)，所以在現(xiàn)階段的條件之下，不易引進(jìn)這項(xiàng)制度。 </p><p>　　關(guān)于沉默權(quán)的研究以及是否引進(jìn)我國(guó)刑事訴訟，學(xué)界已有很多的爭(zhēng)論，本文不做過多的關(guān)注，而且本文的討論重點(diǎn)也不在于沉默權(quán)制度，關(guān)注點(diǎn)在于沉默權(quán)制度之中的“沉默”的證據(jù)能力，也即本文重點(diǎn)討論“沉默”能否為刑事訴訟法上的證據(jù)。本文是基于以下的假

5、設(shè)：假設(shè)我國(guó)刑事訴訟法經(jīng)過修改已經(jīng)確立了沉默權(quán)制度，那么，在刑事訴訟之中犯罪嫌疑人、被告人的“沉默”是否能為證據(jù)，以此來證明犯罪嫌疑人被告人的犯罪事實(shí)呢？ </p><p><b>　　一、問題的提出 </b></p><p>　　警察在殺人的犯罪現(xiàn)場(chǎng)逮捕被告甲，警察告知被告有權(quán)保持沉默然后對(duì)其進(jìn)行詢問，被告沉默且沒有做任何陳述。在進(jìn)入審判階段時(shí)時(shí)，甲向法院主張當(dāng)時(shí)殺

6、人是正當(dāng)防衛(wèi)，自己無罪。檢察官進(jìn)行抗辯：假設(shè)甲當(dāng)時(shí)是正當(dāng)防衛(wèi)，為什么在警察詢問時(shí)，未向警方陳述。被告是否可以主張：檢察官不能以被告之沉默，做任何證據(jù)的推斷？ </p><p>　　英國(guó)法哲學(xué)家邊沁認(rèn)為：“無罪之人主張陳述之權(quán)，有罪之人行使緘默之權(quán)”。因?yàn)闊o辜的人總會(huì)抓住機(jī)會(huì)為自己辯白，如果以“沉默”作為證據(jù)，是人的理性的結(jié)果，與一般人的經(jīng)驗(yàn)法則相符合；如果不允許沉默作為證據(jù)，則是對(duì)一般人經(jīng)驗(yàn)法則的違背。對(duì)于邊沁的

7、觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為“沉默”的原因極為復(fù)雜，且這種觀點(diǎn)缺乏實(shí)證的證明，若允許“沉默”為證據(jù)，則超越了一般理性人的接受范圍。 </p><p>　　“沉默”是否能為證據(jù)，在英美法上討論的比較多，但也并未形成一個(gè)能夠被普遍接受的結(jié)論，爭(zhēng)論不斷。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于沉默權(quán)問題的研究很深入，但對(duì)于“沉默”能否為證據(jù)這一方面的研究比較少，這一方面與我國(guó)沉默權(quán)制度尚未確立有關(guān)，另一方面也是與我國(guó)目前的法律規(guī)定有關(guān)。我國(guó)《刑事訴訟法》第11

8、8條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但與本案無關(guān)的問題可以拒絕回答?！比绻麑ⅰ俺聊奔{入證據(jù)的范圍，這將與刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人如實(shí)陳述義務(wù)產(chǎn)生矛盾。 </p><p>　　本文試圖在我國(guó)引進(jìn)沉默權(quán)制度的假設(shè)之上，從證據(jù)的概念和證據(jù)的特征兩個(gè)角度對(duì)“沉默”的證據(jù)能力進(jìn)行分析。我們首先必須區(qū)分證據(jù)能力和證據(jù)證明力兩個(gè)概念不同的名詞。證據(jù)能力是有關(guān)證據(jù)資格的概念，是指刑事訴訟之中控辯雙方向法庭提

9、交的某項(xiàng)材料是否可以作為證據(jù)使用。證據(jù)證明力是關(guān)于證據(jù)的證明力的概念。某項(xiàng)材料必須首先具備證據(jù)能力才能討論其證明力問題，若某項(xiàng)材料沒有證據(jù)能力，則視為對(duì)案件事實(shí)不會(huì)產(chǎn)生影響，必然不會(huì)考慮其證明力。本文認(rèn)為，無論從證據(jù)的概念還是從證據(jù)的三大特征來看，“沉默”都不應(yīng)當(dāng)納入證據(jù)的范圍。 </p><p>　　二、從證據(jù)的概念角度分析 </p><p>　　證據(jù)的概念是一個(gè)爭(zhēng)議比較大的問題，學(xué)界眾

10、說紛紜，主要“事實(shí)說”、“根據(jù)說”、“材料說”、等代表性觀點(diǎn)。這些學(xué)說在詞語表達(dá)、思考角度等方面存在一定的差異，但也有一定的共識(shí)。 </p><p>　　本次刑事訴訟法修改，將證據(jù)的定義界定為：“用以證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)?！辈捎玫氖恰安牧险f”，也即：可能用來證明案件事實(shí)的材料。把“事實(shí)”變成“材料”，認(rèn)為證據(jù)不可能一直是真的，不能總是可以用來證明案件事實(shí)，改變了之前刑事訴訟法中所存在的自相矛盾問題，因?yàn)橛?/p>

11、于證明案件事實(shí)的材料有真有假，才有必要經(jīng)過查證屬實(shí)。 </p><p>　　從證據(jù)的法定概念分析，證據(jù)有兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，證據(jù)首先是一種材料。這里的“材料”可以理解為“信息”，是證據(jù)事實(shí)與證據(jù)載體相統(tǒng)一的表述。與事實(shí)相比較，材料所包含的范圍更為廣泛，不僅包括刑事訴訟法所規(guī)定的書證、物證、證人證言等8項(xiàng)法定證據(jù)，也包括法定證據(jù)之外的其他證據(jù)。其次，證據(jù)是用來證明案件的事實(shí)。與案件相關(guān)的材料可能會(huì)有很多種，但并非每

12、一種材料都能用做證據(jù)，用來證明案件事實(shí)的材料才屬于證據(jù)。 </p><p>　　“沉默”是否符合證據(jù)的概念呢？首先，“沉默”雖然是人的一種狀態(tài)，用通俗的語言表達(dá)也即不說話，它雖然是可以通過視頻、辦案記錄、證人證言等形式記錄，但其與刑事訴訟法所要求的“材料”是不相符的。其次，根據(jù)一般人理性的人的生活經(jīng)驗(yàn)，如果未涉案，想要證明自己的清白，一般人是會(huì)通過各種形式也包括語言的形式來為自己辯解；若果涉案，犯罪嫌疑人會(huì)因?yàn)椤?/p>

13、做賊心虛”而不為自己辯解也即變現(xiàn)為沉默。但是我們必須注意到，犯罪嫌疑人、被告人沉默的原因很多，我們不能僅憑沉默這一狀態(tài)來推論出“沉默”可以證明案件事實(shí)的結(jié)論。 </p><p>　　從證據(jù)的概念角度分析，“沉默”是不可以作為一種證據(jù)來證明案件事實(shí)。因?yàn)槌聊脑蛴泻芏喾N，不能以“沉默”來認(rèn)定犯罪事實(shí)的證據(jù)。刑事訴訟法一直堅(jiān)持“重證據(jù)、不輕信口供”的原則，所以“沉默”不作為一種證據(jù)是符合刑事訴訟法的規(guī)定的。 　　

14、三、從證據(jù)的特征角度分析 </p><p>　　學(xué)界關(guān)于證據(jù)的特征有“三特征說”與“兩特征說”的爭(zhēng)議，但“三特征說”占據(jù)主流地位。三特征說認(rèn)為，證據(jù)具有三個(gè)基本特征：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。筆者將在文中采用“三特征說”，對(duì)“沉默”的證據(jù)能力做一個(gè)初步的分析。 </p><p>　?。ㄒ唬┳C據(jù)的客觀性 </p><p>　　證據(jù)的客觀性，又可以稱為證據(jù)的真實(shí)性。其含義

15、包括：證據(jù)所表達(dá)的內(nèi)容或證據(jù)事實(shí)是客觀存在的，不以辦案人員的意志為轉(zhuǎn)移，不是主觀想象、臆斷或虛構(gòu)的；就證據(jù)的存在形式是客觀的，應(yīng)該是客觀實(shí)在物，不能是人的感覺等虛無的東西。任何刑事案件的發(fā)生，都會(huì)或多或少留下相應(yīng)的物品、痕跡和存在于腦海中的映象，這些都是客觀存在的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，能夠作為證據(jù)使用。但任何主觀想象、臆斷或虛構(gòu)的東西，都是不符合證據(jù)的客觀性。 </p><p>　　“沉默”作為犯罪嫌疑人、被告人

16、的一種身體狀態(tài)，是否符合證據(jù)的客觀性要求呢？筆者認(rèn)為，“沉默”不符合證據(jù)的客觀性要求。主要原因有：首先，雖然犯罪嫌疑人、被告人的“沉默”是能夠被其他人感知的，并非其他人主觀臆測(cè)的東西，但其客觀性薄弱，難以說服法官；其次，“沉默”雖然是可以通過視頻、辦案人員手記、偵查筆錄等載體得到有效的記錄和保存，但其存在形式的客觀性并不能代表其內(nèi)容的客觀性；最后，作為一種轉(zhuǎn)瞬即逝的狀態(tài)，其是難以把握和掌控的，具有不確定性，使其客觀性得到強(qiáng)烈的質(zhì)疑。 &

17、lt;/p><p>　　從上述的分析來看，“沉默”是不具備證據(jù)的客觀性的。 </p><p>　?。ǘ┳C據(jù)的關(guān)聯(lián)性 </p><p>　　證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)事實(shí)與案件事實(shí)有客觀的內(nèi)在聯(lián)系，從而能起到證明作用。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是由案件的本源所決定的、派生的。犯罪事實(shí)發(fā)生在一定的時(shí)空下，且同時(shí)與特定的人和物等產(chǎn)生聯(lián)系，這就必然會(huì)留下一定的痕跡。這些痕跡將轉(zhuǎn)化為各種形式并在訴

18、訟中呈現(xiàn)出來，使其能夠證明案件事實(shí)。關(guān)聯(lián)性的判斷沒有一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)，這是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題，依賴于人們?cè)谌粘Ｉ钪蟹e累的常識(shí)與經(jīng)驗(yàn)。法官在判斷證據(jù)的關(guān)聯(lián)性時(shí)，主要依據(jù)一般的邏輯和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行。 </p><p>　　“沉默”可以做出很多種“可能性的推論”，可能推論出犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，也可能推論出犯罪嫌疑人、被告人是無罪的。從這一方面來說確實(shí)存在證明犯罪嫌疑人被告人確實(shí)有罪的可能性。但是，“沉默”對(duì)與犯罪嫌疑人、被

19、告人有罪這一結(jié)論來說，雖然具有一定的關(guān)聯(lián)性，但其關(guān)聯(lián)程度不高，而且其產(chǎn)生的原因多樣，僅僅抓住其能證明犯罪的一個(gè)方面卻忽略其他的原因，具有片面性和目的性。 </p><p>　　若“沉默”作為一種證據(jù)，其所要證明的事實(shí)僅僅是當(dāng)事人可能因?yàn)椤白鲑\心虛”而不敢向辦案人員陳述，這一事實(shí)對(duì)于認(rèn)定案件事實(shí)具有一定的幫助，可以認(rèn)定為與待證事實(shí)有一定的聯(lián)系，但其對(duì)于待證事實(shí)的幫助僅僅是側(cè)面的或者說某一個(gè)方面，對(duì)于實(shí)質(zhì)性的事實(shí)，其

20、證明力微乎其微。我們必須注意“沉默”與待證事實(shí)的聯(lián)系比較薄弱，僅表明一種可能性，我們不能過于夸大沉默的證明作用，突破一般理性之人的可接受范圍。在一般理性之人的經(jīng)驗(yàn)法則看來，“沉默”也只是一種可能，而不能據(jù)此確信案件事實(shí)。 </p><p>　　綜上所述，“沉默”不具有證據(jù)所要求的關(guān)聯(lián)性。 </p><p>　?。ㄈ┳C據(jù)的合法性 </p><p>　　證據(jù)的合法性，

21、是指證據(jù)的取證主體、取證程序以及證據(jù)的形式都需要符合刑事訴訟法的規(guī)定。如果說客觀性和關(guān)聯(lián)性是一事物能夠成為證據(jù)的實(shí)質(zhì)要件，那么合法性就是其形式要件。合法性要求證據(jù)必須由法定的主體依照法定的程序收集和運(yùn)用，并且所收集到的證據(jù)必須在形式上符合有關(guān)法律的規(guī)定。作為采用法定證據(jù)形式的國(guó)家，我國(guó)《刑事訴訟法》第48條共規(guī)定了8種證據(jù)形式。所有在刑事訴訟中使用的證據(jù)，都必須屬于這8種證據(jù)形式之一。 </p><p>　　證據(jù)

22、的合法性，可以從兩個(gè)方面判斷：證據(jù)收集的主體和程序合法，證據(jù)可以納入刑事訴訟法48條規(guī)定的八種法定證據(jù)。我們不能否認(rèn)收集主體和程序的合法性，這必須借助于個(gè)案進(jìn)行進(jìn)一步的分析。“沉默”作為一種證據(jù)，其最大的阻礙在于：其不是刑事訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)，也不能納入法定證據(jù)的某個(gè)種類。這就無法保證其合法性。在司法實(shí)踐之中，例如測(cè)謊儀結(jié)論等不屬于法定證據(jù)的相關(guān)材料，是不能納入證據(jù)的范疇的。所以，沉默也不符合證據(jù)合法性的要求。 </p>

23、<p>　　綜上所述，從證據(jù)法的三大基本特征來分析，沉默明顯的不能納入證據(jù)的范疇。 </p><p><b>　　四、結(jié)語 </b></p><p>　　本文的關(guān)注重點(diǎn)沒有放在沉默權(quán)制度上，因?yàn)閷W(xué)界對(duì)于其討論的很充分，相關(guān)的研究也很充分。本文假設(shè)在我國(guó)確立了沉默權(quán)制度的前提之下，從證據(jù)法的概念、證據(jù)的三大特征兩個(gè)個(gè)方面初步分析了“沉默”的證據(jù)能力，認(rèn)為在我

24、國(guó)的證據(jù)法理論和現(xiàn)有的偵查技術(shù)之下，沉默是不能納入證據(jù)的范疇。對(duì)于沉默的證據(jù)能力本文只是做了一個(gè)簡(jiǎn)要的分析，以期能起到“拋磚引玉”的作用，而沉默的證據(jù)能力又是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，涉及到心理學(xué)等其他學(xué)科，相關(guān)的深入研究和分析還需要加強(qiáng)。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]王兆鵬.美國(guó)刑事訴訟法.北京大學(xué)出版社.2005. &l

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