犯罪不作為的行為性探究

1、<p>　　犯罪不作為的行為性探究</p><p>　　摘 要 犯罪不作為的行為性對(duì)準(zhǔn)確處罰不作為犯罪具有重要的理論意義和實(shí)踐意義，傳統(tǒng)的行為理論不能很好地解決不作為的行為性問(wèn)題。當(dāng)且只當(dāng)人的行為具備刑法規(guī)范上的意義的時(shí)候，不作為才具有刑法上的行為性。自然意義上的行為、社會(huì)意義上的行為均不具有刑法上的行為性。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 行為 危害行為 不作為 行為性 <

2、/p><p>　　基金項(xiàng)目：本項(xiàng)目獲廣西民族大學(xué)研究生教育創(chuàng)新計(jì)劃gxun-chx2012019資助。 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：王麗超，廣西民族大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。 </p><p>　　中圖分類(lèi)號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2013）03-024-02 </p><p>　　無(wú)行為則無(wú)犯罪已成

3、為當(dāng)代以來(lái)刑法學(xué)理論重要的科學(xué)命題。不作為作為我國(guó)危害行為的基本形式之一，但其行為性受到質(zhì)疑，認(rèn)為對(duì)不作為犯罪的處罰，尤其是對(duì)不純正不作為犯罪的處罰違背無(wú)行為則無(wú)犯罪的科學(xué)命題。對(duì)不作為的行為性進(jìn)行理論研究，對(duì)準(zhǔn)確處罰不作為犯罪具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。 </p><p>　　一、刑法中不作為之含義 </p><p>　?。ㄒ唬┬谭ㄖ械摹靶袨椤苯缍?</p><p>　　

4、現(xiàn)代刑法中，學(xué)者們對(duì)不作為的行為性認(rèn)識(shí)的分歧，主要源于對(duì)刑法中的行為的界定不同，根據(jù)馬克思主義哲學(xué)和辯證唯物主義的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，行為應(yīng)包括運(yùn)動(dòng)和靜止兩種形式。 </p><p>　　在我國(guó)刑法立法上，對(duì)行為的界定，分為三個(gè)層次：在外延上，可分為狹義的危害行為、廣義的犯罪行為和最廣義的犯罪行為和非犯罪行為；按有無(wú)意思支配，可分為有意行為和無(wú)意行為；按照對(duì)行為的法律評(píng)價(jià)，可分為可罰的行為和不罰行為。筆者認(rèn)為，前述的

5、將刑法中的行為分類(lèi)為最廣義的行為、廣義的行為和狹義的行為是比較科學(xué)的。這三類(lèi)不同的行為起著“過(guò)濾”的作用，對(duì)于是否構(gòu)成犯罪以及刑事責(zé)任的有無(wú)及大小起著重要的作用。通過(guò)這種分類(lèi)很容易將危害行為與犯罪行為區(qū)分開(kāi)，避免二者的混淆。 </p><p>　?。ǘ┬谭ㄖ胁蛔鳛榈慕缍?</p><p>　　刑法中的行為包括作為與不作為，作為是指行為人違反刑法的禁止性規(guī)范，有義務(wù)去履行刑法規(guī)定的義務(wù)，能

6、夠履行而不履行的行為。我國(guó)刑事立法中沒(méi)有規(guī)定不作為，對(duì)其定義，大多數(shù)觀點(diǎn)都強(qiáng)調(diào)“某種特定義務(wù)”和“不履行的行為”，這無(wú)疑是正確的，但有些觀點(diǎn)規(guī)定的某些條件是值得商榷的： </p><p>　　第一，有的觀點(diǎn)將不作為行為人的法定義務(wù)概括為“負(fù)有防止某種危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)”，但還有的不作為犯罪的行為人的義務(wù)不在于防止危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生，如偷稅罪、抗稅罪的行為人，其特定義務(wù)在于向國(guó)家繳納稅收。因此，將特定義務(wù)規(guī)

7、定為防止某種危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的義務(wù)具有片面性，不能涵蓋所有的犯罪類(lèi)型。 </p><p>　　第二，有的觀點(diǎn)直接稱(chēng)不作為是“消極”的行為，也是值得探討的。筆者認(rèn)為，不作為大多數(shù)情況下都表現(xiàn)為消極的行為，但也不排除積極的行為表現(xiàn)。例抗稅罪中經(jīng)常伴隨有積極的暴力對(duì)抗行為。同樣，有的觀點(diǎn)認(rèn)為不作為即是“身體靜止”，或者“不為身體動(dòng)作”，也是不恰當(dāng)?shù)?，例遺棄罪中不履行贍養(yǎng)父母的義務(wù)同時(shí)又伴隨有打罵侮辱行為。因此，消極、身

8、體靜止不應(yīng)視為不作為的特征。 </p><p>　　筆者認(rèn)為，不作為是指行為人能夠?qū)嵭卸懿粚?shí)行某種特定法律義務(wù)的行為。將能夠履行特定法律義務(wù)作為不作為的要素，具有一定的科學(xué)性，與一般的社會(huì)義務(wù)相區(qū)別。 </p><p>　　二、危害行為之界定 </p><p>　?。ㄒ唬﹪?guó)外傳統(tǒng)行為論對(duì)危害行為的界定 </p><p>　　危害行為作為犯罪

9、的實(shí)質(zhì)或核心，是刑法中最重要的概念。國(guó)外傳統(tǒng)行為論關(guān)于危害行為的觀點(diǎn)主要有：自然行為論、目的行為論、社會(huì)行為論、人格行為論。 </p><p>　　這四種行為理論從不同的角度來(lái)論證危害行為，但都存在一定的缺陷：按照自然行為論的觀點(diǎn)，行為是在主觀意志支配下產(chǎn)生的客觀身體動(dòng)作。這種觀點(diǎn)解釋作為自無(wú)問(wèn)題，但是對(duì)于不作為，因其沒(méi)有客觀的身體活動(dòng)及由身體運(yùn)動(dòng)而產(chǎn)生的外界變動(dòng)，而不能很好地解釋?zhuān)荒康男袨檎搶⒆匀恍袨檎撝械挠幸?/p>

10、性具體化為目的性，認(rèn)為不作為與作為同樣都具有目的性，都是刑法中的危害行為。由于其過(guò)分強(qiáng)調(diào)行為的故意性，對(duì)于欠缺故意性的過(guò)失行為則無(wú)法證明；社會(huì)行為論從社會(huì)價(jià)值的方面證明過(guò)失行為同樣是一種刑法上的危害行為，反映了行為的功能與價(jià)值。由于社會(huì)價(jià)值的抽象性與模糊性的特點(diǎn)，導(dǎo)致其在認(rèn)定刑法上的危害行為具有片面性；人格行為論認(rèn)為，行為是反映行為人主體人格態(tài)度的外部動(dòng)作，應(yīng)將行為與主觀人格態(tài)度相聯(lián)系。據(jù)此，作為與不作為，基于故意與過(guò)失的身體動(dòng)靜都屬于

11、刑法中的行為。但是，以人格這一種抽象的概念為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定行為，其存在著和社會(huì)行為論同樣的不足。 </p><p>　　綜上，筆者認(rèn)為，要具體論述刑法上的危害行為應(yīng)該將四種行為理論綜合起來(lái)考慮，形成一個(gè)適合我國(guó)客觀實(shí)際的行為理論。 </p><p>　?。ǘ┪覈?guó)刑法學(xué)界對(duì)危害行為的界定 </p><p>　　我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于危害行為的理論很多，其分歧主要在于：第一，物

12、理意義上的“靜”能否作為危害行為的一種形式；第二，違反刑法規(guī)范能否作為危害行為的特征；第三，意思要素是否是危害行為的必備要件。 </p><p>　　對(duì)此，筆者認(rèn)為，首先，刑法上危害行為并不是單純指物理意義上的動(dòng)或靜，而是一種具有社會(huì)意義的人的身體活動(dòng)或靜止。從社會(huì)價(jià)值的角度，我們能夠正確理解危害行為的“靜”的內(nèi)涵，明確其屬于刑法中危害行為的理論依據(jù)。 </p><p>　　其次，意思要素

13、是刑法上危害行為的心理要素特征，其將無(wú)意識(shí)的身體活動(dòng)排除在危害行為之外。少數(shù)學(xué)者認(rèn)為意思要素?zé)o法將忘卻犯與原因上的自由行為納入行為中，且可能造成定罪中的重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題。對(duì)此，筆者認(rèn)為，二者均包含意思要素。忘卻犯中，雖然扳道工沒(méi)有忘記扳道的過(guò)失，但是扳道工睡覺(jué)是由其自身的意思要素支配的。原因上的自由行為中，雖然行為人在醉酒后已經(jīng)喪失了是否要駕駛的意思支配能力，但是行為人是否要喝醉導(dǎo)致其無(wú)法駕駛是由其自身的意思要素決定的。 </p>

14、;<p>　　最后，違反刑法規(guī)范是危害行為的法律特征。前述的意思要素與引起危害結(jié)果的身體動(dòng)靜是危害行為的主客觀特征。但是，僅有這兩個(gè)方面還不能排除那些不具有社會(huì)危害性的行為，因此，社會(huì)危害性也是刑法上危害行為的重要特征。由于社會(huì)危害性本身存在模糊性，缺少法規(guī)范的確定性，不易把握。因此，我們可以用“違反刑法的命令或禁止性規(guī)范”來(lái)確定行為的有害性，這樣不僅有了法規(guī)范的確定性，而且更易于把握行為的社會(huì)危害性，防止主觀入罪。 　

15、　綜上，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中的危害行為是指行為人在自由意志支配下實(shí)施的違反法規(guī)范的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。 </p><p>　　三、不作為是具有行為性的 </p><p>　　在上述危害行為與不作為概念研究中，我們可以肯定：不作為屬于危害行為的基本形式之一，但是，不作為為何與作為一樣都具有行為性，至今刑法理論界仍未達(dá)成一致，就前述的四種行為理論都有進(jìn)步之處，但又存在不足，其引申出一個(gè)考察行為

16、的基礎(chǔ)立場(chǎng)問(wèn)題：存在論與價(jià)值論。存在論即結(jié)合行為的客觀外在方面和主觀內(nèi)在方面來(lái)考察行為，但是，存在論僅僅從行為本身出發(fā)，不能充分認(rèn)識(shí)到刑法上行為的社會(huì)意義；價(jià)值論，引入了價(jià)值的評(píng)價(jià)因素，并且以存在論的行為理論為基礎(chǔ)，是一種綜合的行為概念。上述觀點(diǎn)，無(wú)論是存在論還是價(jià)值論，都存在一定的缺陷，故不足以說(shuō)明不作為之具有行為性的根據(jù)何在。為此，我們應(yīng)該從刑法規(guī)范的角度出發(fā)，來(lái)研究不作為的行為性： </p><p>　?。?/p>

17、一）只有刑法規(guī)范意義上的行為，其不作為才具有行為性 </p><p>　　刑法規(guī)范是法律規(guī)定的以約束犯罪行為為內(nèi)容的法律規(guī)范。刑法規(guī)范分為指導(dǎo)法官裁判的審判規(guī)范和指導(dǎo)人們行為的行為規(guī)范，通過(guò)審判規(guī)范，告訴法官哪些行為應(yīng)當(dāng)處罰，從而禁止法官濫用刑罰；行為規(guī)范又分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范，由此規(guī)定人們禁止從事一定的行為和必須要為一定的行為。站在刑法規(guī)范的立場(chǎng)，不管是違反禁止性規(guī)范的作為還是違反命令性規(guī)范的不作為都是行

18、為，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范并不關(guān)注行為本身是動(dòng)還是靜，只要其違反了刑法規(guī)范，即使在自然意義上不是行為的不作為，其在刑法規(guī)范上看也是行為，從而使作為與不作為在違反刑法規(guī)范這一點(diǎn)上得到統(tǒng)一。這樣，從刑法規(guī)范的意義出發(fā)，不作為和作為都是行為，都具有行為性。 </p><p>　?。ǘ┳匀灰饬x上的行為具有有形性，其否認(rèn)不作為是行為，就更談不上不作為的行為性了 </p><p>　　自然行為論認(rèn)為，意思要素

19、和身體動(dòng)作是自然行為論中行為的兩個(gè)必備要素。同時(shí)，其還嚴(yán)格區(qū)分行為的身體動(dòng)靜，動(dòng)是純粹的物理意義上的身體動(dòng)作，是有形的；靜是沒(méi)有身體動(dòng)作，是無(wú)形的。這樣，由于不作為表現(xiàn)為身體上的靜，也不具備意思要素，因此，不作為不是行為。由此，自然意義上的行為不包括不作為，作為與不作為只能并列存在，二者不存在統(tǒng)一的上位概念。這種觀點(diǎn)與無(wú)行為無(wú)犯罪的科學(xué)命題相沖突，因此，其不能解釋不作為的行為性。 </p><p>　?。ㄈ┥鐣?huì)

20、意義上的行為是從行為的社會(huì)價(jià)值或社會(huì)意義來(lái)考察行為 </p><p>　　克服了自然行為論和目的行為論從行為本身來(lái)把握行為概念的缺陷，強(qiáng)調(diào)意思要素和社會(huì)價(jià)值是行為的必備要素，并指出社會(huì)意義是行為人的行為是否侵害或足以侵害社會(huì)利益。但是，社會(huì)意義上的行為過(guò)分強(qiáng)調(diào)行為的社會(huì)意義，忽視了行為本身的特征，導(dǎo)致其對(duì)行為認(rèn)定的片面性，也就不能正確解釋不作為的行為性。 </p><p><b>

21、;　　四、小結(jié) </b></p><p>　　傳統(tǒng)的行為理論不能準(zhǔn)確地界定行為，也不能合理地說(shuō)明不作為的行為性。而在刑法規(guī)范的意義上，不作為與作為一樣都是人們自由選擇實(shí)施的，違反刑法規(guī)范，造成危害社會(huì)的結(jié)果，且受到刑罰懲罰的行為。與作為相比，不作為的行為性不是絕對(duì)的無(wú)而是相對(duì)的有。作為是違反了刑法的禁止性規(guī)范，而去實(shí)行刑法規(guī)范所禁止的行為，從而表現(xiàn)出其行為性；不作為是違反刑法的命令性規(guī)范，按照刑法規(guī)范

22、，行為人應(yīng)該去實(shí)行該行為而行為人不履行該規(guī)范，從而表現(xiàn)出行為性。我們應(yīng)該肯定不作為的行為性，從而準(zhǔn)確處罰不作為犯罪，尤其是不純正不作為犯罪。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]劉士心.刑法中的行為理論研究.人民出版社.2012. </p><p>　　[2]黎宏.見(jiàn)死不救行為定性分析——兼論不真正不作

23、為犯的作為義務(wù)的判斷.國(guó)家檢察院學(xué)院學(xué)報(bào).2011（8）. </p><p>　　[3]黎宏.不作為犯研究.武漢大學(xué)出版社.1999. </p><p>　　[4]李金明.不真正不作為犯研究.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.2008. </p><p>　　[5]張明楷.刑法格言的展開(kāi).法律出版社.2003. </p><p>　　[6]許成磊.不純