民事合同與行政合同的區(qū)分與關(guān)聯(lián).pdf

1、民事合同與行政合同的關(guān)系問題在我國爭論已久，但尚未形成一致認(rèn)識。對此，民法學(xué)者和行政法學(xué)者存在很大分歧。民法學(xué)者主張限縮行政合同的范圍甚或否定行政合同這一概念。而行政法學(xué)者則普遍承認(rèn)行政合同，并將國有土地使用權(quán)出讓合同、政府采購合同、政府科研合同、政府特許經(jīng)營合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同等諸多合同類型納入其中，呈現(xiàn)出泛化行政合同范圍的傾向。新頒布實施的《行政訴訟法》及其司法解釋首次將行政機關(guān)違反“政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)

2、議”的糾紛納入行政訴訟受案范圍，卻未明確行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和具體類型，使得民事合同與行政合同的關(guān)系愈加撲朔迷離。完全否定行政合同的概念并不現(xiàn)實，而過于擴大行政合同的范圍也難謂妥當(dāng)，在承認(rèn)行政合同概念的基礎(chǔ)上厘清其與民事合同之區(qū)分與聯(lián)系應(yīng)屬可取之道和當(dāng)務(wù)之急。
　　除引言和結(jié)語外，本文共五章：
　　第一章，民事合同的演進及特征。法律意義上的合同源于古羅馬。羅馬法中的合同從債中獨立而來，經(jīng)歷了從口頭合同、文書合同、要物合同到諾成

3、合同的發(fā)展階段，并逐漸淡化了在形式和類型上的嚴(yán)格要求，“合意”要素逐漸凸顯?？梢姡贤淖畛跣螒B(tài)是民事合同，行政合同并不具有獨立的歷史起源。此后，大陸法系國家在繼受羅馬法的基礎(chǔ)上兼采教會法有關(guān)規(guī)定，形成了以合意為核心的合同概念。英美法系的合同從合同訴訟中發(fā)展而來，以允諾為其核心，但隨著交易及約因理論不斷受到挑戰(zhàn)，合意說逐漸被采用。隨著社會經(jīng)濟的變遷，以合意為核心的具有抽象性、現(xiàn)在化特征的古典合同因不能滿足現(xiàn)實需要而逐漸走向衰落?，F(xiàn)代的合

4、同具有多元的哲學(xué)基礎(chǔ)，以合意、習(xí)慣、誠實信用原則以及法律規(guī)定為義務(wù)來源，追求雙方的合作共贏，強調(diào)合同的靈活性與社會性，并且越來越多地受到公法規(guī)制。現(xiàn)代合同的這些典型特征，對于科學(xué)認(rèn)識民事合同與行政合同的關(guān)系具有重要意義。新中國成立以來，我國的民事合同制度經(jīng)歷了起步和停頓期、恢復(fù)和發(fā)展期以及成熟和完善期三個階段，合同也逐步由計劃手段發(fā)展成為為自治工具。這一發(fā)展過程所凸顯的“政府退卻，市場回歸”的理念在處理民事合同與行政合同具體關(guān)系時應(yīng)當(dāng)繼

5、續(xù)堅持。我國民法中的合同亦采合意說，《民法通則》第85條將合同限定在債權(quán)合同，《合同法》第2條雖可作廣義解釋但仍以債權(quán)合同為主要對象。未來民法典中的合同應(yīng)采廣義概念，可界定為“當(dāng)事人間設(shè)立、變更、消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。
　　第二章，行政合同的興起與發(fā)展。行政合同的興起以國家職能的轉(zhuǎn)型（福利國家、合作國家的興起）、行政范式的變遷（從秩序行政、管理行政、集權(quán)行政、單方行政到給付行政、服務(wù)行政、民主行政、合作行政）以及公法與私法

6、的劃分為背景。英美法系國家沒有嚴(yán)格的公法與私法之區(qū)分，不存在獨立的行政合同概念，而大陸法系各國行政合同的發(fā)展?fàn)顩r也存在差異。其中，法德兩國的行政合同制度最具代表意義。法國的行政合同主要存在于公共服務(wù)領(lǐng)域，這與其以公共服務(wù)為核心的公法理念、二元的司法體系以及以判例為主的行政法生成機制密切相關(guān)。德國以行政權(quán)為核心構(gòu)建其公法體系，將行政合同限定在公權(quán)力行政領(lǐng)域，行政機關(guān)適用私法所從事的私經(jīng)濟行為則屬于私法范疇。我國行政法也是圍繞行政權(quán)力而展開

7、的，德國的行政合同制度應(yīng)更具借鑒意義。在行政合同的概念上，不應(yīng)將行政機關(guān)之間簽訂的合同排除在外，也不應(yīng)將合同目的（行政管理或公共利益）作為概念的構(gòu)成因素，應(yīng)借鑒德國和我國臺灣地區(qū)將其定義為：“行政機關(guān)與自然人、法人、其他組織之間，或者行政機關(guān)之間，設(shè)立、變更、終止行政法權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。此種界定既可以和民事合同概念形成對應(yīng)，也有助于二者的有效區(qū)分。
　　第三章，民事合同與行政合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，最具典型意義的當(dāng)屬法國

8、和德國。在法國，民事合同與行政合同的區(qū)分通常依據(jù)法律規(guī)定和司法判例兩項標(biāo)準(zhǔn)。司法判例標(biāo)準(zhǔn)包括合同至少一方須為公法人，合同內(nèi)容與公共服務(wù)有關(guān)或包含私法之外的條款兩項條件?，F(xiàn)在，法國的司法判例標(biāo)準(zhǔn)因受到批判而較少應(yīng)用，法定標(biāo)準(zhǔn)逐漸發(fā)揮主要作用。在德國和我國臺灣地區(qū)，合同標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)為理論通說，同時也形成了合同目的、合同主體、主體意思、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)等多種學(xué)說。在合同標(biāo)的說內(nèi)部，也存在規(guī)范事實說、規(guī)范擬制說、特別法說、保留說、行政任務(wù)說、前定秩序說等不

9、同觀點。法國所確定的司法判例標(biāo)準(zhǔn)不具有適用性，而且其自身也面臨改變，不應(yīng)作為我國的借鑒對象。我國學(xué)者所主張的合同目的和行政優(yōu)益權(quán)均不適合作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。合同目的（無論是行政管理目的還是公共利益目的）屬于不確定概念，容易不當(dāng)擴大行政合同的范圍，而且合同目的應(yīng)結(jié)合合同具體內(nèi)容進行考察，不應(yīng)與合同動機混為一談。行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)過于強調(diào)行政機關(guān)的行政特權(quán)，這既不符合行政合同的發(fā)展趨勢，也不符合我國簡政放權(quán)的改革方略，還不利于合同相對方的權(quán)益保護，應(yīng)

10、予以舍棄。我國應(yīng)以合同標(biāo)的為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)合同內(nèi)容涉及行政機關(guān)的權(quán)力、職責(zé)或公民公法上權(quán)利、義務(wù)時，便為行政合同。行政機關(guān)在公權(quán)力行政過程中所簽合同屬于行政合同，而私經(jīng)濟行政過程中的合同則為民事合同。學(xué)者們在民事合同與行政合同之外提出的經(jīng)濟合同和行政私法合同在概念上不能成立，所謂的經(jīng)濟合同或行政私法合同本質(zhì)上仍為民事合同，故仍應(yīng)以合同標(biāo)的為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)堅持民事合同與行政合同的二元區(qū)分。
　　第四章，區(qū)分論下行政合同的應(yīng)用范圍。由于區(qū)分標(biāo)

11、準(zhǔn)不同，各個國家和地區(qū)行政合同的應(yīng)用范圍存在差異，即便在同一立法例內(nèi)部，就一些合同的定性也存在爭議。我國新《行政訴訟法》雖然將行政機關(guān)違反政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的糾紛納入行政訴訟，但并未明確行政合同的具體范圍，而各地方政府規(guī)章及行政法理論研究卻有擴大行政合同應(yīng)用范圍的傾向。以合同標(biāo)的為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，行政合同應(yīng)僅限于公權(quán)力行政領(lǐng)域，行政機關(guān)在私經(jīng)濟行政過程中從事的交易性合同應(yīng)為民事合同。征收補償協(xié)議、計劃生育合同、公務(wù)員

12、聘任合同、行政委托合同、行政擔(dān)保合同以及行政和解合同等屬于行政合同。政府采購合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、政府特許經(jīng)營合同、農(nóng)村土地承包合同、全民所有制工業(yè)企業(yè)承包（租賃）合同、政府科研合同、政策信貸合同以及教師聘用合同等私經(jīng)濟行政中的合同類型在合同內(nèi)容上既不涉及行政機關(guān)的權(quán)力、職責(zé)，也與公民公法上的權(quán)利、義務(wù)無關(guān)，應(yīng)屬于民事合同。在分析私經(jīng)濟行政中合同的性質(zhì)時，可借鑒雙階理論將前階段的行政處分與后階段的合同區(qū)分開來，同時也應(yīng)將合同與行

13、政機關(guān)的法定職權(quán)區(qū)分開來。對于合同和與其相關(guān)聯(lián)的行政行為，應(yīng)分別適用民事和行政救濟路徑。至于可能造成法院間矛盾裁判的問題，可借鑒德國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于先決問題的解決方案，還可探索建立民事附帶行政訴訟模式。將私經(jīng)濟行政中的合同納入民事合同，在保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，維持行政合同內(nèi)部體系的協(xié)調(diào)，維護民商事領(lǐng)域法律適用的統(tǒng)一性、落實國家民事主體地位、促進國際貿(mào)易發(fā)展以及保護當(dāng)事人合法權(quán)益等方面均具有重要意義。
　　第五章，民事合同與行

14、政合同的關(guān)聯(lián)。在強調(diào)行政合同與民事合同的區(qū)分，關(guān)注其行政性的同時，也應(yīng)重視其與民事合同的共性，凸顯其合同性。民事合同與行政合同在平等、意思自治、誠實信用以及合同神圣原則上存在共通性。行政合同中雙方當(dāng)事人并非單純的命令與服從關(guān)系，而是公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)遵循平等原則。行政合同平等原則的內(nèi)涵不應(yīng)僅限于行政機關(guān)對相對人的平等對待，還應(yīng)包括行政機關(guān)與相對人之間的平等，即合同雙方主體資格平等、法律地位平等、權(quán)利義務(wù)平等以及平等受法律保護。行政

15、自由裁量權(quán)為行政合同自由提供了合法依據(jù)和存在空間。但行政合同約定的事實認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不得低于法定標(biāo)準(zhǔn)，約定的權(quán)利義務(wù)不得超過行政機關(guān)的法定職權(quán)，而且行政合同的約定應(yīng)對行政機關(guān)的自由裁量權(quán)構(gòu)成限制。以行政法規(guī)范的性質(zhì)及破壞國家統(tǒng)制力為由否定行政法適用誠實信用原則不足為取，行政合同雙方當(dāng)事人應(yīng)誠實、守信、善意，追求利益平衡。此外，行政合同還應(yīng)遵守合同神圣原則，增加對行政合同的認(rèn)可與尊重。行政合同應(yīng)主要適用行政法，但當(dāng)行政法規(guī)范存在漏洞，民法規(guī)范存

16、在類似規(guī)定，且不違反行政法基本原則的情況下，應(yīng)允許對民事合同規(guī)則的類推適用。民事合同基本原則、合同訂立規(guī)則、合同效力規(guī)則、合同履行規(guī)則、合同終止規(guī)則、合同責(zé)任規(guī)則、合同解釋規(guī)則以及民事特別法規(guī)則等均有類推適用的空間。我國行政合同的救濟制度尚存在缺陷，可借鑒民事合同救濟機制予以完善。在非訴救濟方面，應(yīng)注重協(xié)商、仲裁功能的發(fā)揮，認(rèn)識到行政復(fù)議在解決行政合同糾紛上存在的缺陷，不應(yīng)將行政優(yōu)益權(quán)作為行政合同糾紛的解決手段。在司法救濟上，應(yīng)從起訴主

17、體、受案范圍、訴訟管轄、舉證責(zé)任、審理方式以及判決形式等方面建立起雙向的救濟機制。
　　我國應(yīng)以合同標(biāo)的建立起民事合同與行政合同的楚河漢界，將行政合同限定在公權(quán)力行政領(lǐng)域。只有這樣，才能將民事合同與行政合同真正區(qū)分開來，才與世界經(jīng)濟及法律全球化以及我國簡政放權(quán)的趨勢相符。我國未來民法典沒有必要專章規(guī)定政府合同或行政合同，就行政機關(guān)在私經(jīng)濟過程中簽訂的各類合同可通過單行立法進行規(guī)范。隨著民事合同的日益普遍以及行政合同的大量興起，我國