FIDIC合同變更法律問題研究.pdf

1、由于項(xiàng)目本身復(fù)雜、耗用工期長(zhǎng),當(dāng)事方在訂立合同前又分處不同國(guó)家,國(guó)際工程承包項(xiàng)目的實(shí)施過程充滿風(fēng)險(xiǎn)。要求作為當(dāng)事方的承包商和業(yè)主在訂立合同之初就預(yù)見項(xiàng)目進(jìn)行中可能出現(xiàn)的所有情況并不現(xiàn)實(shí)。在這樣的背景下,變更在所難免。對(duì)承包商而言,變更是項(xiàng)目承包的重要盈利方式;對(duì)業(yè)主而言,變更則關(guān)系著項(xiàng)目的投資控制、質(zhì)量和進(jìn)度管理。變更——這一工程承包領(lǐng)域的重要問題引起了工程建筑、合同管理等學(xué)科的廣泛關(guān)注,但法學(xué)領(lǐng)域卻鮮有專門討論。國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(

2、FIDIC)編制了一系列工程施工合同,被稱之為FIDIC合同。這些合同文本由于其專業(yè)性、權(quán)威性、公平性在全球范圍內(nèi)得到廣泛適用,成為國(guó)際工程承包領(lǐng)域的國(guó)際慣例。本篇論文即以FIDIC合同中的《施工合同條件》(俗稱99年紅皮書)為藍(lán)本,采用實(shí)證分析方法、比較分析方法和歸納分析方法,嘗試從法律的視角研究該合同中變更的性質(zhì)、內(nèi)涵、外延、效力、實(shí)現(xiàn)途徑、爭(zhēng)議解決、法律適用、工程師地位對(duì)變更指令效力的影響。由于FIDIC紅皮書傳統(tǒng)上是親承包方的,

3、而另一范本合同NEC《工程施工合同》(以下簡(jiǎn)稱:NEC合同)親業(yè)主方,筆者又就變更問題將兩合同文本做了對(duì)比。希望本文對(duì)國(guó)際工程承包的業(yè)主方、承包方有借鑒意義。
　　全文共分成三大部分,引言、正文和結(jié)語。
　　引言介紹了研究變更問題的理論和現(xiàn)實(shí)意義,國(guó)內(nèi)外對(duì)此問題的研究進(jìn)展,以及本文采取的主要研究方法。
　　正文是全文的核心,分成六個(gè)板塊。第一板塊對(duì)FIDIC合同條件作簡(jiǎn)要概述。FIDIC文本是國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)FID

4、IC編制的一系列與建筑工程相關(guān)的示范合同文本的統(tǒng)稱。其中,《土木工程施工合同條件》俗稱FIDIC紅皮書。FIDIC紅皮書具有國(guó)際性、通用性、權(quán)威性的特點(diǎn),在國(guó)際工程承包實(shí)務(wù)界被奉行為國(guó)際慣例。1999年FIDIC按新的分類,對(duì)第4版紅皮書做了修訂、形成了99年紅皮書。第二板塊探討了99年紅皮書變更(以下簡(jiǎn)稱:FIDIC合同變更)的基本問題。在回顧合同法基本理論后,筆者指出FIDIC合同變更的性質(zhì)。FIDIC合同變更因具體內(nèi)容不同,其本質(zhì)

5、亦有不同:有的是一般合同變更,有的為原合同的部分解除,還有的是消滅原合同關(guān)系而設(shè)立新的合同關(guān)系。之后,本文列舉了FIDIC合同變更的外延,并歸納出其特征,結(jié)合案例分析了變更帶來的法律后果——發(fā)生以單價(jià)合同為基礎(chǔ)的合同金額的改變,工期的改變以及產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。最后,文章還從變更發(fā)生的時(shí)間、變更的后果、變更的計(jì)價(jià)等方面,將99年紅皮書與NEC合同做了比較。第三板塊探討工程師在變更中的地位及其發(fā)出的變更指令的效力。在適用FIDIC合同的工

6、程項(xiàng)目里,工程師是業(yè)主任命的人員,是變更指令的發(fā)布者,是工程的實(shí)際管理者,是參與工程的眾多角色中最核心的角色之一。其職責(zé)相當(dāng)于我國(guó)工程環(huán)境下的監(jiān)理公司或監(jiān)理工程師。在99年紅皮書中工程師是業(yè)主的雇員,有代理人地位;在87年FIDIC紅皮書中,工程師有獨(dú)立人地位。本文結(jié)合合同條款和案例分析,得出結(jié)論:工程師地位不同,其變更指令效力也有不同。總的說來,如果合同沒有專門指明,工程師的指令可以被推翻。第四板塊探討了FIDIC合同變更實(shí)現(xiàn)的途徑。

7、在過往的研究中,索賠和變更往往被混為一談。筆者厘清了二者區(qū)別和聯(lián)系:變更是原因,索賠是結(jié)果;變更引起的各種工期和費(fèi)用的變化可以通過索賠程序?qū)崿F(xiàn)。之后,文章又從變更的發(fā)生、確定階段,和對(duì)變更引起的工期、費(fèi)用改變的請(qǐng)求、確認(rèn)階段,介紹了變更的實(shí)現(xiàn)途徑,并將其實(shí)現(xiàn)程序與NEC合同中的變更程序做了比較。第五板塊討論由變更引起的爭(zhēng)議解決辦法。99年紅皮書提供了三種手段解決國(guó)際工程承包中因變更引發(fā)的爭(zhēng)議,DAB程序、友好協(xié)商程序、和仲裁程序。此外,

8、還可以通過司法程序監(jiān)督仲裁。值得一提的是,DAB程序是99年紅皮書獨(dú)有的爭(zhēng)議解決程序。筆者在這一板塊討論了DAB決議的效力依據(jù)、具體效力、當(dāng)事人在DAB程序中提出的事實(shí)在后續(xù)爭(zhēng)議解決程序中的效力、DAB決議的生效時(shí)間及其執(zhí)行。在這部分的結(jié)尾,筆者再次將99年紅皮書對(duì)爭(zhēng)議解決的規(guī)定與NEC合同的相關(guān)規(guī)定做了對(duì)比。第六板塊探討變更的法律適用。關(guān)于合同糾紛的法律適用,學(xué)術(shù)上有統(tǒng)一論和分割論之說,大多數(shù)國(guó)家采用分割論指導(dǎo)立法。按照分割論的觀點(diǎn),

9、變更在適用法律時(shí)可依當(dāng)事人合意確定合同準(zhǔn)據(jù)法、依客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法、依最密切關(guān)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。同時(shí),實(shí)踐中選擇適用于變更的準(zhǔn)據(jù)法時(shí),應(yīng)考慮對(duì)所選擇的法的了解程度、該法的完善性、它的強(qiáng)制性規(guī)定,以及法規(guī)變化的風(fēng)險(xiǎn)。
　　結(jié)語部分重點(diǎn)回顧全文的整體思路,并對(duì)變更的法律問題研究寄予展望。
　　總體而言,本篇論文以國(guó)際工程承包市場(chǎng)中使用頻繁的99年紅皮書為基礎(chǔ),對(duì)變更及其實(shí)現(xiàn)過程中所涉及的法律問題進(jìn)行了系統(tǒng)地分析,可以說是一拋