論法律的基本必為性規(guī)范.pdf

1、基本必為性規(guī)范(“必須遵守法律”和“必須制裁違法”)是任何特定法體系的規(guī)范性根基。為了闡明這一點，有必要從規(guī)范法學的學術立場，運用邏輯實證和客觀描述，對基本必為性規(guī)范的規(guī)范性語詞、基本必為性規(guī)范在整個特定法體系中的邏輯地位及其實效生成問題進行研究。 研究法律的基本必為性規(guī)范，首先需要認真對待的是規(guī)范性語詞。因為，現(xiàn)代邏輯學理論認為，道義模態(tài)和道義語詞是把握、理解道義邏輯(或規(guī)范邏輯)的關鍵所在。而法律規(guī)范是最典型的規(guī)范邏輯。正是

2、規(guī)范性語詞賦予了規(guī)范性語言以規(guī)范性或行為指示性。在漢語法律文本中，人們對于法律規(guī)范性語詞“應當”和“必須”的使用，存在巨大的混淆。事實上，“必須”與“應當”具有三個顯著區(qū)別：首先，二者在語義上具有一定差異：其次，在設定法律義務時，規(guī)范性語詞“必須”與“應當”存在功能性差異；最后，在建構法律規(guī)范秩序時，規(guī)范性語詞“必須”與“應當”也存在價值性差異。因此，“應當”在立法中無法取代“必須”，相反，由于規(guī)范性語詞“應當”在法律文本中既可以用來設

3、定強式義務，又可以設定弱式義務，因而具有極大的模糊性，并有可能導致法律義務的履行成為一種或可選擇的行為。因此，在立法過程中，有理由認為必須在嚴格區(qū)分“必須”與“應當”的基礎上，建構不同強度的義務性規(guī)范，從而滿足法律語言確定性和準確性的要求。另外，分析美國憲法中的規(guī)范性語詞“Shall”的立法表述及功能，有利于我們以一種比較的視角來認知法律規(guī)范性語詞在立法表達中的運用，以及法律必為性規(guī)范的邏輯地位和功能。 基本必為性法規(guī)范“必須遵

4、守法律”在特定法體系中具有無可替代的邏輯地位。這種顯要的邏輯地位就表現(xiàn)在，它是任何特定法體系獲得邏輯自洽性的必要條件。這是因為，“必須遵守法律”不僅是凱爾森的基礎規(guī)范的核心要素與哈特的初級規(guī)則的基本要素，也是承認規(guī)則與初級規(guī)則的連接點。整個法律體系的效力，均源自基本必為性法規(guī)范“必須遵守法律”。法律的效力意味著法律的存在，因此，基本必為性法規(guī)范“必須遵守法律”關涉到特定法體系是否存在的問題。正是基于以上幾方面的原因，可以認為“必須遵守法

5、律”是特定法體系中的首要規(guī)范。而它自身的效力，則是由法律作為社會的制度性事實這一理論得以證立的。 基本必為性法規(guī)范“必須遵守法律”的實效，涉及的是現(xiàn)實生活中人們對法律遵守的問題。首先要指出的是，在內(nèi)容上或形式上不符合某些道德標準的“法律”，仍然具有法律的性質。盡管拉德布魯赫公式試圖調和法律的道德性與安定性的矛盾，但是從德國柏林墻槍擊案和美國普利西訴弗格森案的分析來看，拉德布魯赫公式所固有的價值原則，存在著巨大的不確定，因此它在司

6、法過程中所能夠發(fā)揮的作用是具有局限性的。另外一方面，現(xiàn)代法治理念要求法律具備某些形式合理性。但是，這并不否認不具備這種形式或程序合理性的法律也具有法律效力。中國古代的概括性禁律就是很好的例子。盡管存在極大而模糊性或不確定性，但是概括性禁律仍不失為中國古代法體系的一部分。其實效的生成途徑和作用，是在司法過程中，用于建構疑難案件審讞的法律推理大前提。而對于司法實踐而言，概括性禁律提供了司法擅斷的“合法性”依據(jù)，并對禮教秩序和皇權起到補充性維

7、護的作用。在談論基本必為性規(guī)范“必須制裁違法”在特定法體系中的邏輯地位時，首先要面對的是法律的“強制力”觀念弱化的問題。因為，如果強制制裁不是法律的本質特征的話，那么“必須制裁違法”作為基本必為性規(guī)范的合理性就要受到質疑。其實，法律“強制力”觀念弱化的主張是值得商榷的。原因在于：首先，主張法律“強制力”觀念弱化的學者只是一部分；其次，宣布無效也是一種制裁(制裁是對人們某種利益的剝奪)；再次，哈特提出的法律的“內(nèi)在觀點”并不具有心理學的有

8、力支撐，而僅僅是一種理論研究者的視角和姿態(tài)；最后，包括哈特自己在內(nèi)的多數(shù)學者都不否認法律強制的重要性。由此可以認為，法律“強制力”觀念弱化理論，只是一個法律帝國的烏托邦。另外，證明基本必為性法規(guī)范“必須制裁違法”的邏輯地位，還要考察凱爾森的規(guī)定制裁的主要規(guī)范與設定義務的次要規(guī)范之間的關系。由于法律的目標是秩序與自由，要達到這種目的，法律的主要手段不是制裁，而是以這種制裁為最終保障的指引和規(guī)范。強制性制裁只是最后的措施。因此，在一定意義上

9、，次要規(guī)范并非包含于主要規(guī)范之中，而是二者具有相對的獨立性。由于法律的實效是法律效力的條件，因此，基本必為性規(guī)范“必須制裁違法”為法律強制力的運用提供了最基本的法律依據(jù)，確定了作為整體的法體系的實效得以生成的規(guī)范要件，即為法體系存在條件的生成提供了一個規(guī)范上的邏輯前提。至于基本必為性規(guī)范“必須制裁違法”的效力或法律約束力，則來自于另外一個基本必為性規(guī)范——“必須遵守法律”。在這個意義上，特定法體系基本必為性規(guī)范結構中的“必須遵守法律”可

10、以被稱為第一性規(guī)范，而基本必為性規(guī)范“必須制裁違法”可以被稱為第二性規(guī)范。在基本必為性規(guī)范結構中，第二性規(guī)范的效力來自于第一性規(guī)范，而第一性規(guī)范能夠得以存續(xù)，有賴于第二性規(guī)范的實效生成?；颈貫樾砸?guī)范“必須制裁違法”的實效生成，即法律制裁的實現(xiàn)，包括兩個階段，首先是司法判決的生成，其次是司法判決的執(zhí)行?？梢砸晕覈宕滩康男贪笇徖磉^程為例來考察司法過程中司法判決生成中一般的和特殊的途徑和方式。為了制裁違法，保證基本必為性規(guī)范“必須制裁違

11、法”的實效生成，清代司法官采取如下司法方法：針對簡單案件，司法官初步了解案件事實，根據(jù)其“法感”在制定法中初步判斷出可以適用的制定法規(guī)范。而對于疑難案件，司法官通過法律解釋而建構裁判規(guī)范；或者運用比附類推的方式建構裁判規(guī)范：或者適用概括性禁律來建構裁判規(guī)范；或者對制定法規(guī)范做擴張解釋而建構裁判規(guī)范；或者比照適用成案而建構適用于當下案件事實的裁判規(guī)范。清代整個司法判決的生成呈現(xiàn)以下特征：“罪罰相適”觀念始終貫穿于清代的整個司法過程；案件事

12、實生成的可質疑性；成案對于建構裁判規(guī)范和論證裁判規(guī)范合理性的獨特功能；嚴格規(guī)則主義的回歸。另一方面，司法判決的執(zhí)行涉及到成本問題，即如何實現(xiàn)執(zhí)行法律所獲得的收益(即正義、法律教育功能的實現(xiàn))與為執(zhí)行法律制裁而支付的成本之間的平衡。行為心理學對死刑的威懾效應的研究結論具有一定的啟發(fā)意義：當法律實施的成本在人們根據(jù)經(jīng)驗可以接受的范圍內(nèi)，則應嚴格執(zhí)行法律制裁，追求正義的實現(xiàn)，并實現(xiàn)法律的教育功能；當法律實施的成本明顯超出了人們在經(jīng)驗中形成的可

13、接受程度，那么就不妨確定刑罰的明確性和嚴格執(zhí)行的必然性，同時降低調查和定罪的概率。 通過對兩條基本必為性規(guī)范在整個法體系中的邏輯地位及其實效生成問題的考察，可以發(fā)現(xiàn)，兩條基本必為性規(guī)范分別作為法體系的效力淵源和法體系實效生成的規(guī)范前提而存在，因而是特定法體系的規(guī)范性根基。我國憲法第五條第四款規(guī)定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法侓。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，并且第五十