備兌權(quán)證的法律問題研究.pdf

1、備兌權(quán)證是一種全新的投資工具，它具有的如下優(yōu)點使它成為發(fā)展權(quán)證產(chǎn)品的必然選擇：①有利于活躍交易，提高正股的流動性；②有利于價值發(fā)現(xiàn)，引導(dǎo)市場投資理念；③為投資者提供新的理財工具和避險工具；④開拓新的盈利模式，提高券商的競爭力；⑤有利于參與國際競爭，提高市場的競爭力。金融衍生工具的不斷演變催動著金融法律的持續(xù)發(fā)展，但是法律固有的滯后性使其對金融衍生工具的規(guī)制顯得捉襟見肘。面對一個全新的金融產(chǎn)品，現(xiàn)有的法律體系對它的評價、定位以及如何規(guī)制就

2、成為法律界面臨的必然課題。因此，對備兌權(quán)證的法律基礎(chǔ)理論研究與制度構(gòu)建構(gòu)成了本文的主題，并以這兩方面為中心，展開本文的論述。 自2005年夏季上海證券交易所和深圳證券交易所分別制定《權(quán)證管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)以來，權(quán)證產(chǎn)品成為證券市場的一大熱門，我國權(quán)證市場上流通為股改權(quán)證、創(chuàng)設(shè)權(quán)證，兩者肩負(fù)特殊的歷史使命，終究不是嚴(yán)格意義上的備兌權(quán)證。引入嚴(yán)格意義上的備兌權(quán)證，成為市場關(guān)注的熱點。權(quán)證推出的一年多來，法律界對它

3、的關(guān)注不亞于金融界，眾多研究結(jié)果都對權(quán)證產(chǎn)品是一種有價證券達(dá)成了共識。但是關(guān)于備兌權(quán)證的權(quán)利屬性和相關(guān)語境下的法律研究才剛剛起步。同時，《暫行辦法》將股本權(quán)證與備兌權(quán)證合并規(guī)定顯然有悖于權(quán)證發(fā)達(dá)市場中就兩種權(quán)證分開發(fā)行上市的成功做法，因此構(gòu)建一個專屬于備兌權(quán)證發(fā)行上市的制度體系對于備兌權(quán)證的良性發(fā)展意義深遠(yuǎn)。為解決上述問題，本文將以備兌權(quán)證的法理基礎(chǔ)為出發(fā)點，以備兌權(quán)證的制度構(gòu)建為落腳點展開論述，全文分為以下部分： 第一部分，“

4、備兌權(quán)證的法理基礎(chǔ)——以金融衍生工具為視角”，本章在全文中具有前導(dǎo)性地位，起著提綱挈領(lǐng)的作用，也是全文的重點。本章著眼于金融衍生工具法理研究背景下的備兌權(quán)證權(quán)利屬性和備兌權(quán)證在民法語境與證券法語境下的法律性質(zhì)與法律關(guān)系的研究。本章分為三個部分：第一，金融衍生工具的概念界定與法律性質(zhì)解讀，通過對巴塞爾委員會、美國著名民間學(xué)術(shù)團(tuán)體“三十人集團(tuán)”、經(jīng)合組織以及中美學(xué)術(shù)界對金融衍生工具概念的解讀，從法律角度整合出了金融衍生工具全新的概念：金融衍

5、生工具反映了從事金融交易當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是定型化、格式化的契約。并由此推導(dǎo)出金融衍生工具的性質(zhì)：契約性特征、諾成性與雙務(wù)性、期待權(quán)特征、是一種選擇之債。第二，從射幸合同角度，分析了法律對于金融衍生工具的支持態(tài)度和賭博合同的打擊態(tài)度的成因。為備兌權(quán)證的規(guī)制提供了合理性基礎(chǔ)。第三，承前而論，通過對金融衍生工具法理基礎(chǔ)的梳理，厘清了備兌權(quán)證的契約屬性以及民法與證券法語境下解讀。在民法語境下，著重于備兌權(quán)證的權(quán)利屬性和認(rèn)股權(quán)的權(quán)利屬性研

6、究，備兌權(quán)證是一種選擇權(quán)契約，認(rèn)股權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)、形成權(quán)、主權(quán)利、新型受益權(quán)。在證券法語境下，著重于備兌權(quán)證的發(fā)行、上市、交易、監(jiān)管各個環(huán)節(jié)涉及的法律關(guān)系研究，是備兌權(quán)證制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)。第二部分，“備兌權(quán)證與相關(guān)金融工具的比較分析”，本章的內(nèi)容分為三個方面：首先，備兌權(quán)證與股票、期權(quán)、期貨等其他金融工具的比較，備兌權(quán)證是股票的證券化。備兌權(quán)證與期權(quán)、期貨的不同點主要體現(xiàn)在：發(fā)行主體、履約價格的確定主體、期限、買賣雙方的權(quán)利義務(wù)、交易

7、保證金的交納、履約價格是否變動、交易市場上的履約義務(wù)主體、結(jié)算等方面，得出備兌權(quán)證在市場選擇上有獨特優(yōu)勢的結(jié)論，這正是備兌權(quán)證在紛繁復(fù)雜的證券市場是存在和發(fā)展的空間。其次，備兌權(quán)證與股本權(quán)證的比較研究，備兌權(quán)證與股本權(quán)證的區(qū)別主要在于：權(quán)證的發(fā)行人與權(quán)證行權(quán)的影響方面，得出《暫行辦法》有悖于這兩種權(quán)證分開發(fā)行上市理念的結(jié)論，第三，備兌權(quán)證與股改權(quán)證和創(chuàng)設(shè)權(quán)證的比較分析，備兌權(quán)證與股改權(quán)證的區(qū)別主要表現(xiàn)在發(fā)行人、發(fā)行方式、發(fā)行目的的不同上

8、，備兌權(quán)證與創(chuàng)設(shè)權(quán)證的主要區(qū)別是創(chuàng)設(shè)權(quán)證是針對市場上已有的權(quán)證品種，交易與原有權(quán)證完全一致，實際上相當(dāng)于特定權(quán)證的一次增發(fā)。而備兌權(quán)證則是完全獨立的一次權(quán)證發(fā)行，上述分析指出我國目前不具備真正意義上備兌權(quán)證，從市場角度進(jìn)一步加強了我國目前構(gòu)建備兌權(quán)證法律制度的緊迫性。本章對三段比較研究均使用了結(jié)構(gòu)明細(xì)的表格方式來展示備兌權(quán)證與相關(guān)金融工具的區(qū)別。 第三部分，“比較法視野下的備兌權(quán)證法律制度考察”，這一部分分別選取了香港地區(qū)、臺灣

9、地區(qū)、新加坡、歐盟等世界發(fā)達(dá)的權(quán)證市場，針對備兌權(quán)證的發(fā)行、上市、監(jiān)管環(huán)節(jié)的法律制度進(jìn)行考量與比較。本章分為六個部分：第一，香港備兌權(quán)證法律制度考察，主要介紹了香港備兌權(quán)證法律制度的成功經(jīng)驗，包括備兌權(quán)證的發(fā)行人資格條件、發(fā)行人風(fēng)險監(jiān)管、備兌權(quán)證的上市條件、上市信息披露、進(jìn)一步發(fā)行制度。以及香港備兌權(quán)證市場的“事前監(jiān)管模式”。第二，介紹臺灣地區(qū)備兌權(quán)證法律制度，包括備兌權(quán)證的發(fā)行人資格條件、發(fā)行人風(fēng)險監(jiān)管、備兌權(quán)證的上市條件等內(nèi)容，以及

10、臺灣備兌權(quán)證市場的“風(fēng)險控制模式”。第三，介紹了新加坡的備兌權(quán)證法律制度。介紹了新加坡權(quán)證市場監(jiān)管的典型模式——“持續(xù)監(jiān)管模式”。第四，介紹了美國權(quán)證市場的發(fā)展概況。美國是權(quán)證的發(fā)源地，但是證券市場上已經(jīng)存在成熟的其他投資類型可供選擇。對投資者而言，期權(quán)和認(rèn)股權(quán)證均可實現(xiàn)風(fēng)險管理和“以小博大”的目的，兩者之間具有一定程度的替代性和相容性。因此，權(quán)證產(chǎn)品在美國證券市場并不是發(fā)達(dá)。第五，介紹了歐盟的權(quán)證發(fā)展概況和相關(guān)法律規(guī)定。第六，對備兌權(quán)

11、證發(fā)達(dá)市場法律制度的比較分析。第四部分，“我國備兌權(quán)證法律制度的現(xiàn)狀、問題及立法建議”。本章致力于備兌權(quán)證法律制度規(guī)范層面的探討，是第一部分備兌權(quán)證法律制度理論研究的目的所在，并以第三部分權(quán)證發(fā)達(dá)市場的成功經(jīng)驗為制度構(gòu)建的借鑒基礎(chǔ)，對我國備兌權(quán)證制度的建立和完善提出若干建議，是前面論述的最終歸宿。本章分為兩個部分，第一部分是我國備兌權(quán)證的現(xiàn)狀與主要問題，主要論述了我國特殊的權(quán)證發(fā)展背景以及我國目前發(fā)展備兌權(quán)證面臨的缺乏相關(guān)制度的問題；第

12、二部分論述了我國構(gòu)建備兌權(quán)證法律制度的主要建議，我國可從發(fā)行上市審核制度、發(fā)行主體適格問題、備兌權(quán)證上市條件、進(jìn)一步發(fā)行制度、信息披露、風(fēng)險防范幾個方面構(gòu)建備兌權(quán)證的法律制度。 本文的創(chuàng)新點主要體現(xiàn)在： 第一，本文的選題創(chuàng)新。備兌權(quán)證是認(rèn)股權(quán)證中衍生權(quán)證的一種，縱觀我國權(quán)證的法律研究，幾乎都集中在認(rèn)股權(quán)證的研究范疇，就法學(xué)界而言，尚未單獨開辟出一塊只屬于備兌權(quán)證的空間。如前所述，備兌權(quán)證是不承擔(dān)股權(quán)分置改革任務(wù)的單純作為

13、金融投資工具的權(quán)證產(chǎn)品，因此從這個意義上來講，對備兌權(quán)證的單獨研究既缺乏又迫切。 第二，本文的研究內(nèi)容創(chuàng)新。主要體現(xiàn)在兩個方面： 其一，在備兌權(quán)證法理基礎(chǔ)研究中引用了金融衍生工具的法理基礎(chǔ)，即法律對不同投機行為(金融衍生工具交易與賭博合同)的截然相反的評價背景與法律演變。備兌權(quán)證屬于金融衍生工具范疇，備兌權(quán)證的法理基礎(chǔ)必然帶有金融衍生工具一脈相承的法律理念。金融衍生工具的繼續(xù)發(fā)展是必然的，其法律理念是一致的，在金融衍生工

14、具法理基礎(chǔ)視角下探討備兌權(quán)證的法理基礎(chǔ)，對于金融衍生工具的不斷發(fā)展具有“承前啟后”的作用，當(dāng)然，“啟后”的作用尚需要時間慢慢印證。 其二，就目前我國權(quán)證市場上的權(quán)證產(chǎn)品，針對其與真正意義上的備兌權(quán)證，作了法律與金融兩個層面的比較研究。目前，我國權(quán)證市場主要有股改權(quán)證與創(chuàng)設(shè)權(quán)證。按照權(quán)證的一般分類，都不屬于股本權(quán)證，但是與真正意義上由標(biāo)的股票發(fā)行人之外的第三方發(fā)行的備兌權(quán)證相比，又有許多不相一致的地方。從其發(fā)行的目的而言，都是為了