論控辯合作.pdf

1、現(xiàn)行刑事訴訟法立法及理論通說認(rèn)為，刑事訴訟法有三種基本職能，即控訴、辯護(hù)和審判。這三方，尤其是控辯之間究竟是什么樣的關(guān)系，是值得深入研究的重大命題。本文認(rèn)為，確定被追訴人刑事責(zé)任的有無和大小，其途徑可以而且應(yīng)當(dāng)是多元的。除了控辯對抗之外，控辯合作亦是實(shí)現(xiàn)該訴訟目的的一種重要手段。站在法律職業(yè)共同體的高度，控辯雙方都在以不同的方式實(shí)踐著法律人的共同信念和目標(biāo)，有互相協(xié)作的空間。在我國的司法實(shí)際情況下，控辯合作的特點(diǎn)，首要的便是主體上、階段

2、上、范圍上的有限性。 本文分成上、下兩篇。上篇主要論述控辯合作的理論基礎(chǔ)。為第一至第三章。下篇主要論述控辯合作的制度實(shí)踐，為第四至第九章。 第一章分析了控辯合作的哲學(xué)基礎(chǔ)。文章認(rèn)為，刑事訴訟是從控辯對抗到實(shí)現(xiàn)新的平衡的進(jìn)程，在這個過程中，控辯之間是對抗合作的關(guān)系。控辯雙方互相依存，同時肩負(fù)著發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的義務(wù)，雙方的訴訟活動最終統(tǒng)一于法官的判斷；實(shí)現(xiàn)訴訟目的的手段上，控辯之間對抗為主，合作為輔。但是，合作的輔助地位和次要

3、作用，并不代表它是可以忽略的。在某些情況下，輔助部分可能在解決矛盾的過程中起到關(guān)鍵作用，成為不可或缺的因素。 探討控辯合作的文化基礎(chǔ)，需要從西方國家和我國的不同特點(diǎn)上把握。筆者認(rèn)為，西方國家的控辯合作文化源于其對人權(quán)的尊重和保護(hù)。具體到英美法系國家，以糾紛解決為訴訟目的、分權(quán)制衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)、當(dāng)事人的程序自治權(quán)以及一體化的法律職業(yè)共同體、法官擁有的較大自由裁量權(quán)；大陸法系國家強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的傳統(tǒng)追求、契約觀念的適用和發(fā)展、刑罰的

4、特殊預(yù)防，是控辯合作賴以產(chǎn)生和發(fā)展的文化土壤。在中國，傳統(tǒng)文化中的合和文化、無訟意識、小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和熟人社會；傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代化過程中所出現(xiàn)的從國·家本位轉(zhuǎn)向國·民本位、從身份到契約、民主政治的發(fā)展和成熟等特征也促使控辯合作在我國扎根。 從現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上看，司法實(shí)踐呼喚控辯合作。實(shí)踐中建立和完善控辯合作是訴訟效率的需要、是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的需要、是滿足訴訟各方利益的需要，同時也是民眾參與司法的需要。 本文第四章闡述了控辯合作制度實(shí)踐的

5、原則。包括：漸進(jìn)原則，要求我們既要有推進(jìn)制度實(shí)踐的決心、勇氣和智慧，更要有“慢慢來”的耐心和毅力；系統(tǒng)原則，控辯合作是整個現(xiàn)代法治系統(tǒng)中的一個子系統(tǒng)，在研究控辯合作時不能脫離這個大的語境；參與原則。必須是民眾能廣泛參與的民主機(jī)制；實(shí)踐原則，在進(jìn)行控辯合作的制度構(gòu)建時，最重要的原則之一就是呼應(yīng)實(shí)踐，不可憑空設(shè)想，這也是使制度行之有效的根本性前提。筆者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)控辯合作，必須首先具備的前提條件是控辯平衡。根據(jù)司法公正的基本要求，參與控辯合作

6、談判的雙方應(yīng)當(dāng)處在平等的地位上，擁有對等的進(jìn)攻權(quán)利和防御武器，并充分有效地參與到訴訟中去，只有這樣，控辯合作才不致于異化為強(qiáng)勢一方對弱勢一方的壓迫。我國控辯失衡的原因主要是控訴權(quán)的強(qiáng)大和法律賦予辯護(hù)方防御權(quán)的弱小。因此，實(shí)現(xiàn)控辯平衡，保障控辯合作應(yīng)當(dāng)通過三大途徑來達(dá)成：司法權(quán)的居中維持、辯護(hù)權(quán)的加強(qiáng)和控訴權(quán)的規(guī)制。 控辯之間在實(shí)踐中的合作形式，主要有“控辯協(xié)商”、刑事和解制度、酌定不起訴以及暫緩起訴四種。 隨著兩大法系的

7、不斷融合，大陸法系某些國家也在立法和實(shí)踐中實(shí)行辯訴交易，我國司法實(shí)踐中亦有采用。圍繞我國是否要引進(jìn)辯訴交易，學(xué)界、實(shí)務(wù)界各執(zhí)一詞。筆者認(rèn)為，盡管我國同其他國家一樣面臨訴訟效率等問題，但程度上較美英為輕。而且，在現(xiàn)在以職權(quán)主義為重的中國，存在著功能上等同于辯訴交易、效果上類似于辯訴交易的制度和措施，如較為迅捷的法庭審理程序、多種簡易程序或速決程序等。而且，即便是采取辯訴交易程序，在大陸法系環(huán)境下對訴訟效率的提高幫助也不大。從目前我國的司法

8、實(shí)踐來看，不宜盲目高談引進(jìn)西方的辯訴交易制度，而應(yīng)完善或建立下列四種制度：建立污點(diǎn)證人作證豁免制度、完善簡易程序、擴(kuò)大普通程序簡化審的適用、將“坦白從寬”的規(guī)范化、制度化。 建立刑事和解制度，實(shí)現(xiàn)控辯合作。對于刑事和解制度，比較一致的看法是刑事和解有其他制度無法比擬的優(yōu)勢。借鑒民事和解的相關(guān)做法，筆者試圖對刑事和解進(jìn)行簡單的制度構(gòu)建，認(rèn)為刑事和解的性質(zhì)是刑事訴訟框架之內(nèi)審判之外的協(xié)商型糾紛解決機(jī)制，主體是控辯雙方(一般不包括檢察

9、院)，范圍主要適用于輕微刑事案件(以后可以逐步擴(kuò)大到公訴案件中的輕微刑事案件乃至非常嚴(yán)重的犯罪)；刑事和解的合法性包括程序上的合法性(和解的自愿性)和實(shí)體上的合法性(控辯雙方不能處分自己無權(quán)處分的權(quán)利)；效力上和解成立與判決確定有同一效力，和解協(xié)議相當(dāng)于一個新合同，一方若不履行，另一方可根據(jù)合同起訴；同時，應(yīng)當(dāng)賦予刑事和解雙方的救濟(jì)權(quán)，維護(hù)自己的合法權(quán)益。建立酌定不起訴程序中的控辯合意制度。首先，我國酌定不起訴制度存在著內(nèi)在缺陷，立法上

10、的不明確、程序上的不公開、救濟(jì)措施上的不得力是目前實(shí)行的酌定不起訴制度的硬傷。從控辯合作的角度看，應(yīng)當(dāng)而且可以建立酌定不起訴程序的控辯合意制度。一是明確酌定不起訴的適用條件，將刑事訴訟法第142條第2款修改為“對于涉嫌犯罪情節(jié)輕微、依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰，或者依照刑罰規(guī)定免除處罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！?，同時明確“犯罪情節(jié)輕微”是指犯罪嫌疑人所犯罪行為可以判處管制或單處罰金；二是保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)，關(guān)鍵是在作出相對不

11、起訴決定之前，要由控辯雙方達(dá)成合意；不起訴決定生效后，除非有特殊情況，否則必須保護(hù)雙方合意的確定性。三是完善當(dāng)事人的救濟(jì)程序，借鑒日本的準(zhǔn)起訴制度，結(jié)合我國實(shí)際作適當(dāng)改革，保障當(dāng)事人，特別是被害人的救濟(jì)權(quán)。 暫緩起訴也是控辯合作的重要體現(xiàn)。暫緩起訴在我國的起步較晚，爭議較大。但是，從我國目前的司法實(shí)際來看，確立暫緩起訴是從報應(yīng)論到預(yù)防論的刑法目的觀轉(zhuǎn)變的需要，是兩極化和非刑罰化的刑事政策需要，是實(shí)現(xiàn)被害恢復(fù)的需要，也是國際刑事司