邊沁與奧斯丁“法律概念”的比較研究.pdf

1、“什么是法律”以及“哪些屬于法律”這一法哲學(xué)基本問(wèn)題一直困擾著法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的先哲們，尤其在十八和十九世紀(jì)——在理論界，法學(xué)尚未成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科；而在實(shí)務(wù)界，人們孜孜以求的在立法領(lǐng)域?qū)で罂茖W(xué)化的法律構(gòu)建；正是在這種大背景下，在人類(lèi)歷史舞臺(tái)上，特別是在英國(guó)歷史長(zhǎng)河中閃耀著兩顆褶褶發(fā)光的巨人--杰里米·邊沁，一個(gè)尋求法律革新以及構(gòu)建科學(xué)化法律的英國(guó)著名功利主義法學(xué)家；約翰·奧斯丁，法律實(shí)證主義的創(chuàng)始人，一名用畢生精力追求法學(xué)科學(xué)化的開(kāi)

2、創(chuàng)性著名法學(xué)家。他們?cè)谶@一法哲學(xué)的基本問(wèn)題的研究上實(shí)現(xiàn)了新的突破，成為創(chuàng)建法律實(shí)證主義最直接的貢獻(xiàn)者。
　　“法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)是另一回事，法律是否存在于它是否符合某假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個(gè)不同的問(wèn)題。一個(gè)法律，我們可能恰巧不喜歡它，或者它可能不符合我們用以認(rèn)可法律的標(biāo)準(zhǔn)，但只要它確實(shí)地存在，它便是法律，這是一個(gè)事實(shí)。”1上述“法律就是法律”的話(huà)語(yǔ)成為了法律實(shí)證主義的地標(biāo)，在關(guān)涉事實(shí)問(wèn)題和價(jià)值問(wèn)題上，法律實(shí)證主義的開(kāi)端人物給了

3、旗幟鮮明的回答—“有關(guān)事務(wù)如何的知識(shí)”并不能告訴我們它應(yīng)當(dāng)如何，這一對(duì)“休謨問(wèn)題”的回應(yīng)，是由法律實(shí)證主義的開(kāi)端人物邊沁進(jìn)行的回答和細(xì)致闡述；這一觀點(diǎn)被后來(lái)的奧斯丁加以承繼，并進(jìn)行了相應(yīng)的擴(kuò)展和修正，進(jìn)而對(duì)后世產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響?！鞍凑蘸笫缹?duì)他們的評(píng)價(jià)，他們的觀點(diǎn)都被總結(jié)為主權(quán)者以強(qiáng)制力為后盾的命令，雖則邊沁更傾向于‘符號(hào)或標(biāo)識(shí)’而奧斯丁更關(guān)注‘命令’，但之后的法律實(shí)證主義者認(rèn)為他們的觀點(diǎn)類(lèi)似?！?正是基于上述認(rèn)知，人們一直將邊沁和

4、奧斯丁兩人等而是之，認(rèn)為他們兩人在“什么是法律？”以及“哪些屬于法律”這一基本問(wèn)題上觀點(diǎn)一致。我們不可否認(rèn)兩人在法律實(shí)證主義的很多方面存在著或多或少的相似之處和承繼關(guān)系，然而兩者在“法律”概念的理解上只是表面上相似，內(nèi)里卻有著極大的差異。本文的研究便試圖消除人們對(duì)邊沁與奧斯丁的誤解，一方面，有利于準(zhǔn)確地定位邊沁與奧斯丁在法學(xué)史上的地位；另一方面，有助于理清法律實(shí)證主義“法律是什么”這一法哲學(xué)基本問(wèn)題。
　　文章主要包括以下四部分：

5、
　　首先是引言。主要闡述了論文的問(wèn)題緣起與中心主題、研究綜述，并對(duì)論文寫(xiě)作過(guò)程中所運(yùn)用的研究方法和目的進(jìn)行了概括。本文主要分析邊沁和奧斯丁在“法律”概念上的不同點(diǎn)和相同點(diǎn)，特別是對(duì)兩者差異性的尋找來(lái)探討他們兩人“法律科學(xué)化”和“法學(xué)科學(xué)化”的根本不同，并試圖探討這兩者背后的原因，進(jìn)而在兩者的法律概念論上評(píng)述其各自的合理性，同時(shí)期望在此基礎(chǔ)上，客觀評(píng)價(jià)早期法律實(shí)證主義者邊沁與奧斯丁的地位和作用。
　　第一章主要對(duì)比奧斯丁和邊

6、沁在法律概念認(rèn)識(shí)上的“同”與“異”。在奧斯丁對(duì)邊沁法律概念的繼承上來(lái)看，兩者都是法律領(lǐng)域的“祛魅者”，堅(jiān)守“法律實(shí)在說(shuō)”，主張事實(shí)與法律的分離，即都堅(jiān)持實(shí)證主義的立場(chǎng)，并且在對(duì)待自然法的態(tài)度上有很多相似性。在“法律命令說(shuō)”上，兩者在法律要素是認(rèn)識(shí)上有很多共同點(diǎn)，如主權(quán)者、獨(dú)立的政治社會(huì)、一般命令、意志說(shuō)等。兩者作為法律背后依據(jù)的“功利主義”，都堅(jiān)持功利主義，兩人都是“科學(xué)法律”之信徒，都試圖將自然法學(xué)方法照搬到法律領(lǐng)域，并且兩者都有著相

7、同的經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)；然而兩者也存在著巨大的差異，邊沁與奧斯丁對(duì)法律概念的認(rèn)識(shí)迥異。一個(gè)是“溫和”的法律概念，一個(gè)是“嚴(yán)格”的法律概念，相交而言，邊沁的法律概念比較“溫和”，因?yàn)樗摹胺伞倍x非常寬泛，而奧斯丁經(jīng)常強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)格或準(zhǔn)確意義上的法律”，其范圍要小得多。同時(shí)兩者對(duì)習(xí)慣法、國(guó)際法以及特殊規(guī)章等的理解都不同，兩者對(duì)于司法決定是否是法律也有不同的認(rèn)識(shí)。由此問(wèn)題，可以論及兩者對(duì)于“自由裁量權(quán)”的不同認(rèn)識(shí)，由此反駁很多人將法律實(shí)證主義者歸結(jié)

8、為“法律形式主義者”的錯(cuò)誤做法。除此之外，兩人在還存在著“規(guī)則功利主義”與“行為功利主義”的區(qū)別。
　　第二章主要分析邊沁與奧斯丁在法律概念上差異的主要原因。一方面，兩者的目的差異即尋求“法律科學(xué)化”與探尋“法學(xué)科學(xué)化”的不同。邊沁重視的是審查性法理學(xué)與立法科學(xué)，奧斯丁側(cè)重的是描述性法理學(xué)與法律科學(xué)。奧斯丁曾將自己的主要工作形容為“解扣”，即解開(kāi)知識(shí)之扣，也就是說(shuō)，澄清那些由于復(fù)雜組合而形成的令人困惑的觀念，建構(gòu)一個(gè)確定的概念體系

9、，揭示那些相近概念之間的區(qū)別，最終使得這些概念得到清楚、一致的應(yīng)用，而邊沁的主要工作不是這樣。邊沁狂熱地追求“法典化”，奧斯丁則訴諸了羅馬法原理來(lái)建構(gòu)法律科學(xué)；另一方面，兩者的身份差異造就兩者不同的事業(yè)追求，邊沁作為“激進(jìn)的法律改革家”的主要工作是“破”，而奧斯丁作為“法律科學(xué)的建構(gòu)者”的主要工作是“立”。
　　第三章在承接前兩章論述的提起下展開(kāi)深入的研究，即在厘定兩者在法律概念相似點(diǎn)和不同點(diǎn)的基礎(chǔ)上，同時(shí)分析兩者差異深層次的背后

10、，進(jìn)一步對(duì)邊沁與奧斯丁法律概念論的做更深入的評(píng)述。一方面，評(píng)述“兩者的法律概念論在哪一方面更為合理？”，理清法律實(shí)證主義“法律就是法律”這一地標(biāo)性話(huà)語(yǔ)；另一方面，討論“如何客觀地評(píng)價(jià)早期的法律實(shí)證主義者邊沁與奧斯丁？”進(jìn)而消除人們對(duì)邊沁和奧斯丁的誤讀。
　　邊沁和奧斯丁作為法律實(shí)證主義的重要奠基人和創(chuàng)建者，其兩人的貢獻(xiàn)是不可否認(rèn)的，雖然兩者在很多方面存在著交匯點(diǎn)，然而由于兩人各自的歷史差異和社會(huì)身份的不同，使得兩者在法律概念論上又