國家法與民間法的二元建構(gòu)及其互動(dòng)之思考.pdf

1、隨著中國法治進(jìn)程的推進(jìn)，法律體系日益完善，也開始引發(fā)一系列的思考，最為關(guān)鍵的一個(gè)問題就是法律規(guī)范并沒有取得預(yù)期的效果，很多法律規(guī)范不能有效運(yùn)作，法律規(guī)避的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這就涉及到以西發(fā)法治經(jīng)驗(yàn)為藍(lán)本制定的國家法是否與中國的社會(huì)發(fā)展相契合的問題?；卮鹗欠穸ǖ?，這種借鑒外國經(jīng)驗(yàn)建構(gòu)中國法治秩序的確是取得了一定的成績，但是并不能完全適合中國社會(huì)的發(fā)展。有一句話說的好，“凡社會(huì)皆有法”，就很好的表達(dá)了社會(huì)和法律之間的內(nèi)在聯(lián)系，所以本文就以法律多

2、元理論為基礎(chǔ)來來研究國家法與民間法之間的關(guān)系。本文從現(xiàn)實(shí)的法治秩序和司法實(shí)踐，立足于本國的國情，運(yùn)用社會(huì)學(xué)、人類學(xué)的分析方法，通過對國家法和民間法的對比分析和利益分析等多種途徑來構(gòu)建國家法與民間法互動(dòng)的一個(gè)圖景。
　　 首先，借助于比較分析方法，對國家法和民間法該如何定位進(jìn)行幾種分析。在這幾種定位的指導(dǎo)下，歸納了學(xué)術(shù)界具有代表性的幾種學(xué)說，比如蘇力的本土資源論、Masaji Chiba的非國家法論、田成有的民間法觀點(diǎn)、梁治平的民

3、間法是一種習(xí)慣法的觀點(diǎn)、費(fèi)孝通先生的民間法是一種教化性的權(quán)力等。再進(jìn)一步分析民間法為什么會(huì)出現(xiàn)如此高漲的研究熱潮進(jìn)行了原因分析。在這一部分的最后，歸納了國家法和民間法的特點(diǎn)。
　　 其次，探討了國家法與民間法之間的關(guān)系，包括沖突、對立與融合。目前比較流行的國家法與民間法的關(guān)系學(xué)說，有二元關(guān)系說、法律至上說、互補(bǔ)關(guān)系說，其中互補(bǔ)關(guān)系說是我們研究的重點(diǎn)。國家法與民間法的沖突對峙，從本體和運(yùn)行兩個(gè)方面來具體說明其差異。國家法與民間法的

4、融合包括國家法和民間法融合的可能性分析和現(xiàn)實(shí)性分析。國家法和民間法的現(xiàn)實(shí)性分析也就是國家法和民間法互動(dòng)性分析。
　　 最后得出結(jié)論，在法治實(shí)踐中傳統(tǒng)民間法資源將逐步實(shí)現(xiàn)其契約性轉(zhuǎn)變，并推動(dòng)國家法實(shí)現(xiàn)自身的契約化，從而實(shí)現(xiàn)國家法與民間法的良性互動(dòng)。所謂契約性轉(zhuǎn)變，就是民間法要吸收市民社會(huì)的一些先進(jìn)的理念，建立起現(xiàn)代意義上的法治。民間法的契約性轉(zhuǎn)變，是以民間社會(huì)為制度基點(diǎn)的，在法治視野下形成國家法對于民間法的合理包容。這種契約性民間