習慣法的誤區(qū)及與國家法的關系研究

1、山東大學碩士學位論文習慣法的誤區(qū)及與國家法的關系研究姓名：于和利申請學位級別：碩士專業(yè)：法律指導教師：陳金釗20061107山東大學碩士論文摘要法律是調整人與人之間關系行為規(guī)范的總和。法律的形成所經歷的漫長過程大體可劃分為三個階段：人類社會早期沒有法律，調整人與人之間社會關系的是人們在長期的社會生活中約定俗成的習慣和傳統(tǒng)，即習俗；進入階級社會后，較多體現(xiàn)統(tǒng)治階級利益和要求的國家法才出現(xiàn)。從習俗發(fā)展到國家立法，其中| ．日J 階段是習慣法

2、，即法律從無到有的產生過程經歷了三個階段：習俗、習慣法和國家法。在世界法制史關于習慣法( C u s t o m a r y L a w ) 產生于什么時代及特點的問題上，我國權威的辭書和論著有一個基本一致的觀點，這就是：習慣法產生于國家( 即階級社會) 形成以后，是統(tǒng)治階級把有利于本階級的、不成文的習慣提請國家機關確認而成，《中國大百科全書·法學卷》、《辭?！?、薛梅卿等著的《中國法制史稿》都持此種觀點。根據對世界上大多數(shù)民族

3、如阿茲克特人、古希伯來人、法蘭克人、英國克爾特族威爾士人、拉丁美洲瑪雅人、古希臘人、巴布亞新幾內皿的努埃爾人、中國盤村瑤族、景頗族等民族習慣法的考察，可以看出習慣法產生于原始社會后期向階級社會過渡的時代，內容上具有原始性、二重性和過渡性：制定者和執(zhí)行者是父系氏族時代( 包括其后期與地域公社并存的階段) 的社會組織及其領導人。我們認為習慣法產生于原始社會后期父系氏族時期( 分前期與后期，后期與地域公社并存) 。它是一種不成文法，但一般已用

4、條例的形式公布于眾，有的己刻于木石。它由部落、氏族、家族、村寨或其聯(lián)合體的首長( 或一定會議) 主持制定。它調整的社會行為規(guī)范和內容富有時代特點，即：既有條件的承認血緣關系、原始共產制與公有制和原始民主、平等關系，又開始以法權形式認可并維護已初步產生并正在成長中的地域關系成分、私人生產與私有制成分、階級與等級的差別、父權、夫權和貴族特權的成分。這些成分以特定的形式交融在習慣法中，具有過渡性、二重性和不穩(wěn)定性。執(zhí)行習慣法的是上述制定者或由

5、其主持的會議。執(zhí)法中既有基本合理的審判，又有神判、卜卦、角斗等帶有很大的盲目性和草率、簡陋、荒蠻的簡單性。國家形成以后，還有習慣法，但在整體社會中，已是不居于主流地位了。我國權威辭書及論著認為習慣法產生于國家形成以后的觀點主要是受英國法制史的影響，1 06 6 年威廉諾曼征服后，就將英吉利原來盎格魯、撒克遜等土著民族的習慣直接上升為國家法。認為習慣法只有 利于統(tǒng)治階級的觀點，則是把帶有片面性的傳統(tǒng)“法律”概念牽強地套在習慣法上，而未能以

6、歷史實際作為概括的基礎。因此，對于習慣法的定義也有必要重新考察。對于習慣法的基本特點及其與國家法的互動和沖突本文也進行了探討。要解決國家法與習慣法之間的矛盾和沖突，實現(xiàn)兩者的良性互動和雙向對接，關鍵在于國家正式制度要為國家法與習慣法的互動和對接提供互動渠道和對話空間。具體而言，在法的創(chuàng)制層面上，國家制定法可以將有益的習慣法規(guī)范直接予以吸納，或設定彈性化條款為吸納有益的習慣法規(guī)范提供制度上的保障。以民事領域為例，可以在民法典中作出規(guī)定。對