關(guān)于“社會(huì)組織”法律改進(jìn)的建議

1、<p>　　關(guān)于“社會(huì)組織”法律改進(jìn)的建議</p><p>　　“社會(huì)組織”是幾年前才開始在文件中使用的概念，從它對(duì)應(yīng)著今天國際社會(huì)主流中使用的“NGO”來說，應(yīng)該是在中國大陸的一種“委婉用語”。當(dāng)代中國的特色之一在于“強(qiáng)權(quán)力、弱市場(chǎng)、無社會(huì)”這樣一種結(jié)構(gòu)關(guān)系。說“無社會(huì)”，是說社會(huì)不成形，沒有邊界，沒有規(guī)則，缺乏自組織能力。 </p><p>　　在中國歷史上是有社會(huì)的，當(dāng)然不

2、是我們現(xiàn)在說的市民社會(huì)，而是民間社會(huì)。近代中國在進(jìn)入現(xiàn)代性取得和發(fā)展的時(shí)期，就開始形成了市民社會(huì)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期，國家、社會(huì)合一，不再有社會(huì)了。這時(shí)，以運(yùn)動(dòng)形式來推進(jìn)、整合，形成了在現(xiàn)時(shí)代極具特色的制度文明質(zhì)態(tài)。我們可以把它表述為公有制，以及單位制度、身份制度、干部制度的結(jié)構(gòu)形態(tài)，也可以表述為運(yùn)動(dòng)這樣一種行為形態(tài)，也可以表述為序列化組織體系、總體性社會(huì)，還可以表述為城鄉(xiāng)分治，等等，在今天，還可以表述為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期遺產(chǎn)。 <

3、/p><p>　　30多年的改革開放帶來結(jié)構(gòu)性改變。原權(quán)力系統(tǒng)基于“依法”“計(jì)成本”的考慮和在新情境下的基于“實(shí)際有效能力所限”的調(diào)整，讓出了空間，使社會(huì)有了恢復(fù)或者是修復(fù)的可能，所以我認(rèn)為我們應(yīng)是一個(gè)“后總體性社會(huì)”，或稱一個(gè)“半開放社會(huì)”。 </p><p>　　那么，在這種大背景下談社會(huì)組織，我有一些建議。 </p><p>　　在中共十八大三中全會(huì)的《中共中央關(guān)

4、于全面深化改革若干重大問題的決定》中第30條說：“把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個(gè)新水平”。說是“全面貫徹實(shí)施”，就不是“實(shí)施”一些，不“實(shí)施”一些，而是全面貫徹實(shí)施。《決定》第48條說：要“正確處理政府和社會(huì)關(guān)系”，“實(shí)施政社分開”?！罢笔菄覚?quán)力的行使，“社”在這里是基于公民權(quán)利行使的社會(huì)自組織。這需要從兩方面看：如果黨領(lǐng)導(dǎo)一切，實(shí)行一元化領(lǐng)導(dǎo)，像“文革”時(shí)期實(shí)行思想專政（斗私批修），那就根本不用談什么社會(huì)組織，國家社會(huì)合二為一。如果

5、談十五大提出的建設(shè)法治國家，那么就要區(qū)分政府管轄領(lǐng)域和私領(lǐng)域，要清晰地把它們劃分出來；同時(shí)也可以在國家政治領(lǐng)域和國家公民共有的公共領(lǐng)域中劃出一條界線。這樣社會(huì)的問題就出來了：拋開政治問題不提，在公共領(lǐng)域中，我們?cè)撛趺刺幚碚蜕鐣?huì)的關(guān)系？這是擺在我們面前的問題。如果借用十八大《決定》中的政社分開，那公眾參與是應(yīng)該可以放開的。 </p><p>　　目前涉及到民政管理的“社會(huì)組織”有三類：第一類是社會(huì)團(tuán)體；第二類是

6、民辦非企業(yè)單位；第三類是基金會(huì)。第一類的社會(huì)團(tuán)體是一種性質(zhì)的組織，它對(duì)應(yīng)的是憲法第三十五條的“結(jié)社”權(quán)。第二類的民辦非企業(yè)單位和事業(yè)單位是另一種性質(zhì)的組織，這種組織公民、黨政、企業(yè)三者都可做，它對(duì)應(yīng)的是憲法第四十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條的規(guī)定。第三類是基金會(huì)，有兩種，一種是政府的基金會(huì)，一種是民間的，即公民的或者是社會(huì)的基金會(huì)，它是在國家稅收―財(cái)政的二次分配之外，民間的或稱社會(huì)的二次分配。 </p>

7、<p>　　在法律改進(jìn)上須設(shè)幾個(gè)原則： </p><p>　　一、公民的權(quán)利一般不應(yīng)有限制，有限制必給出公開的理由，比如像國際人權(quán)法中的“限制”和“克減”，都需要嚴(yán)格明確的法定條件，哪怕理由是利益、主張的協(xié)調(diào)，或談判后的妥協(xié)、讓步。 </p><p>　　二、在成熟的法治國家，對(duì)違法行為有兩種辦法：事先防范和事后追懲。我們要區(qū)分哪些應(yīng)事先防范，哪些可以事后追懲?？梢允孪确婪兜?，

8、指防范方法不會(huì)傷及公民權(quán)利的行使，凡防范方法傷及公民權(quán)利的只能事后追懲。但在中國，處置不當(dāng)?shù)奶啵喝缡称钒踩珣?yīng)事先防范，但政府總是事后追懲；言論、新聞應(yīng)事后追懲，但總是事先防范。如果我們要改進(jìn)立法，坐實(shí)中共中央決議，那么我們就要在事先防范和事后追懲之間找出一條界線，要分門別類做一個(gè)梳理，而不應(yīng)該按現(xiàn)在的方法不許成立社會(huì)組織?？赡艹霈F(xiàn)哪些故意或過失的違法犯罪行為，需要分門別類，進(jìn)行梳理，才有可能制定在“事后追懲”時(shí)可依據(jù)的法律責(zé)任。在這方

9、面，關(guān)于“家暴”的禁令，其實(shí)是現(xiàn)代法治的最好解說。 </p><p>　　所以，在舉辦基金會(huì)方面，恰當(dāng)?shù)貙?duì)過錯(cuò)和犯罪依法懲處，是法治國家中的應(yīng)有之義，而因怕過錯(cuò)和犯罪出現(xiàn)，就連無過錯(cuò)、不犯罪的行為，特別是公民為憲法所認(rèn)可的行為都予以“事先防范”，禁止行動(dòng)，這不是一個(gè)法治國家中可以容忍的做法。 </p><p>　　三、還有一些善行，比如捐錢救災(zāi)助學(xué)，是政府的責(zé)任，公民的權(quán)利，政府必須盡責(zé)，

10、公民有權(quán)去做。不能因政府做了，就不讓公民去做，也不能因公民做了，政府就不去做。調(diào)節(jié)在雙方協(xié)同，而不能由黨政一方?jīng)Q定。 </p><p>　　四、如果我們認(rèn)可公民行動(dòng)，認(rèn)可公民在憲法中規(guī)定的已有權(quán)利，那么就不可能只是“拾遺補(bǔ)缺”，絕不是僅僅做慈善、做公益，還會(huì)有公共事務(wù)、公共政策的決策參與。這在憲法第二條中明確規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”；憲法第四十

11、一條也規(guī)定，“公民對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這些都可能會(huì)通過公民自己的組織和自己舉辦的機(jī)構(gòu)去做。 </p><p>　　五、如果我們認(rèn)可社會(huì)治理，認(rèn)可社會(huì)組織的話，那這三類社會(huì)機(jī)構(gòu)――社團(tuán)、民非和基金會(huì)就不應(yīng)繼續(xù)成為政府機(jī)關(guān)的附屬物，政社分開才符合中共中央十八屆三中全會(huì)的決議精神。 <

12、/p><p>　　六、在“政社分開”中，需要規(guī)范的首先是政府，而不是公民，即：由法律來同時(shí)規(guī)范政府和公民行為，而不再是由政府來規(guī)范（管理）公民行為。所以，應(yīng)該改實(shí)際運(yùn)行的“分類控制”為依法行事。 </p><p>　　下面分開來談這三類社會(huì)組織。 </p><p>　　第一類社會(huì)團(tuán)體是基于憲法中的公民結(jié)社權(quán)。我們的法律沒有設(shè)定公民有多少錢，有沒有辦公用房，有多少人參加，

13、有沒有能力，才能結(jié)社，因此，一般有行為能力而無不良記錄的公民都應(yīng)該有權(quán)利發(fā)起結(jié)社。要認(rèn)可公民有經(jīng)商的權(quán)利，無須去“審查”他有沒有能力賺錢，也不需要預(yù)先審查（事先估計(jì)）他在經(jīng)商的過程中會(huì)不會(huì)去違法犯罪（違法犯罪自然會(huì)受到追懲）。即使經(jīng)過嚴(yán)格審查設(shè)立的政府下屬機(jī)構(gòu)和任命的黨政官員，也不能避免他們會(huì)違法犯罪。 　　雙重管理是沒有必要的。由政府業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)或登記機(jī)關(guān)來“審查、批準(zhǔn)”社會(huì)團(tuán)體可以做什么是不應(yīng)該的，法律只應(yīng)明確清楚地規(guī)定什么是社會(huì)

14、團(tuán)體不允許做的，和做了這些應(yīng)給予什么樣的處罰就夠了（例如盈利、洗錢、賄賂或違規(guī)給黨政官員支付錢款等）。至于，沒有需求、缺乏資源、沒有能力、搞不了幾天就關(guān)張等等，都不是需要政府來管的，公民自有行為能力，自己承擔(dān)行為后果。 </p><p>　　在實(shí)際運(yùn)作中，在這些明文條例之外，現(xiàn)在政府機(jī)關(guān)還管社團(tuán)的選舉，人事司要“指派、任命”，還管錢從哪來，管開什么會(huì)，干什么事，樣樣要報(bào)批。甚至有的部委還要把印章、證書集中管理。就

15、是說我們實(shí)際上有兩種互相矛盾的思路，來影響我們社會(huì)改革走還是不走。既然決定要“政社分開”，就應(yīng)在法律中明文禁止政府的違法干涉和越權(quán)管理。政府分級(jí)管理可以，但“限界活動(dòng)”則不應(yīng)當(dāng)。 </p><p>　　第二類民辦非企業(yè)單位和事業(yè)單位。它們的地位相當(dāng)于民企和國企。應(yīng)有統(tǒng)一的法律規(guī)定（非營利組織法），但有不同的管理就行（因?yàn)槌鲑Y者和舉辦者不同）。 </p><p>　　這類單位都是非盈利組織，

16、但并非不能盈利，只是利潤(rùn)不能拿來分紅，它與企業(yè)的區(qū)別就在于這里。政府需要管理的只是營利的納稅，不營利的減免稅。這類事情，政府做是責(zé)任，民間做是權(quán)利?，F(xiàn)在恰恰不該管的管住了，該管的放開了（科技類中涉及安全的、社區(qū)服務(wù)類中涉及資格的）。北京市甚至規(guī)定志愿者要“持證上崗”。做好事是不需要持證的，專業(yè)技術(shù)類服務(wù)行業(yè)才需持證上崗。 </p><p>　　第三類基金會(huì)不應(yīng)再區(qū)分公募、非公募。我們說“市場(chǎng)出效率，政府保公平”。

17、公益事業(yè)對(duì)政府來說是責(zé)任，對(duì)民間來說，是公民、企業(yè)做好事，公民、企業(yè)有做好事的權(quán)利，或做好事的責(zé)任（道義上的責(zé)任、企業(yè)社會(huì)責(zé)任），這是實(shí)現(xiàn)社會(huì)的二次分配。 </p><p>　　最后，我想強(qiáng)調(diào)的是，在法治國家，社會(huì)、政府和市場(chǎng)這三者是并列的，是合作制衡而不應(yīng)該相互轄屬；社會(huì)不是從屬于政府的，只有“政社分開”，才是做到了《決定》中所說的“正確處理政府和社會(huì)關(guān)系”。不管是公民作志愿者，還是公民依法結(jié)成自己的組織，都不

18、只是做慈善，“做好事”，“拾遺補(bǔ)缺”，“幫忙不添亂”，還可能是從事公益行動(dòng)（公益行動(dòng)中，可以有協(xié)同行動(dòng)），還可能是作為主人參與公共事務(wù)，參與公共決策。不僅是為政府“拾遺補(bǔ)缺”的；不是“幫忙”、“幫閑”。志愿者和社會(huì)組織不只是“公共服務(wù)”，更是“公共參與”。 </p><p>　　所以在社會(huì)治理方面，我們要認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)：要改變中國社會(huì)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期與國家合一這種狀況，現(xiàn)在就要修復(fù)社會(huì)，而修復(fù)社會(huì)，首先要厘清政府