論董事忠實義務(wù)在破產(chǎn)法上的擴(kuò)展——從英美破產(chǎn)立法例觀董事忠實義務(wù)的走向.pdf

1、早期破產(chǎn)制度的發(fā)展主線圍繞著債權(quán)保障主題，并以此作為制度的發(fā)展基礎(chǔ)，破產(chǎn)立法的目標(biāo)和政策都依從或者服務(wù)于債權(quán)保障這一目標(biāo)。甚至挽救企業(yè)以避免其陷入破產(chǎn)清算也是建立在挽救企業(yè)這一行為本身是對債權(quán)人更為有利的情形基礎(chǔ)之上的。公司本質(zhì)理論的發(fā)展，關(guān)注stakeholder的理論和社會輿論開始要求破產(chǎn)法在破產(chǎn)分配中考慮其他利害關(guān)系人的利益，使得債權(quán)人優(yōu)位的理念得到淡化。各國的破產(chǎn)立法制度構(gòu)造也相應(yīng)地發(fā)生了較大變化。這些問題在不同程度上被反映到了

2、由不同價值觀念指導(dǎo)下的不同的破產(chǎn)法理論之中。上世紀(jì)八十年代開始，對企業(yè)破產(chǎn)法立法目標(biāo)形成了兩種截然不同的觀點，一種認(rèn)為破產(chǎn)法的正當(dāng)目的可以歸結(jié)為債權(quán)人利益的最大化。將債權(quán)人利益得到滿足的程度作為判斷破產(chǎn)程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。另一種觀點從企業(yè)是利益相關(guān)主體的集合體出發(fā)，認(rèn)為破產(chǎn)法應(yīng)有多元化的目標(biāo)。因為破產(chǎn)制度的目的在于分擔(dān)損失，凡是承受企業(yè)破產(chǎn)消極影響的所有利害關(guān)系主體的利益均應(yīng)在破產(chǎn)制度設(shè)計的考慮之中?，F(xiàn)在破產(chǎn)案件的復(fù)雜程度也超出了立法者

3、的預(yù)料，不再是董事單方面的欺詐性交易或是不正當(dāng)行為，而是公司破產(chǎn)時多方利益的沖突和激化。又因董事忠實義務(wù)在破產(chǎn)法中的擴(kuò)展范圍將取決于破產(chǎn)法的立法目標(biāo)。所以根據(jù)此理論，董事在破產(chǎn)法上的忠實義務(wù)可以從債權(quán)人優(yōu)位發(fā)展到更為廣闊的地帶。 第一部分，筆者從公司的本質(zhì)出發(fā)，通過五種公司本質(zhì)的學(xué)說探討了董事義務(wù)和公司本質(zhì)的關(guān)聯(lián)，分析了董事在運(yùn)作公司時需要面對的包括股東，債權(quán)人，雇員等多方利益沖突。公司破產(chǎn)之時，除了債權(quán)人和企業(yè)所有者外，雇員，

4、供應(yīng)商，顧客和消費者以及政府都有可能在不同程度上遭受到消極的影響，雖然他們的利益很難體現(xiàn)為可折算的現(xiàn)金價值，但這種利益的損失是真實和客觀存在的。破產(chǎn)程序的功能就在于將所有可能受到破產(chǎn)影響的利益完整地予以考慮，并采取必要的措施使其能夠慢地或者更容易地承受企業(yè)倒閉的后果，或達(dá)成一個挽救甚至支持企業(yè)復(fù)蘇的計劃。 第二部分筆者簡要介紹了董事義務(wù)的概念和內(nèi)容，通過分析公司資不抵債時董事忠實義務(wù)的指向?qū)ο?，推?dǎo)出董事忠實義務(wù)在公司正常運(yùn)營時

5、偏向股東，而在公司財政困難處于破產(chǎn)邊緣時其重心將轉(zhuǎn)移到債權(quán)人一方。筆者以為從理論角度設(shè)置公司瀕臨破產(chǎn)或破產(chǎn)時的董事忠實義務(wù)可按社會所期望的指向公司價值的最大化，將重心偏向債權(quán)人利益。 第三部分筆者通過比較英美兩國董事忠實義務(wù)的發(fā)展以及現(xiàn)階段案例判決上的趨勢得出董事忠實義務(wù)在經(jīng)歷了早期對債權(quán)人利益的偏愛后回歸了公司的整體利益。首先，英國立法體例以1986的破產(chǎn)成文法第213，214為中心，認(rèn)定董事在破產(chǎn)邊緣的敏感期間進(jìn)行的欺詐性交

6、易和不正當(dāng)行為違背了指向債權(quán)人的忠實義務(wù)，須承擔(dān)相應(yīng)的刑事和民事責(zé)任。但欺詐性交易證明的嚴(yán)格條件不易滿足，實踐中債權(quán)人提起類似訴訟的成功率偏低。其次，美國立法體例以案例法為主，雖沒有界定欺詐性交易和不正當(dāng)行為的范圍只將類似行為籠統(tǒng)的解釋為“違反忠實義務(wù)”，但卻有助于解決封閉性公司和關(guān)聯(lián)企業(yè)的內(nèi)部操作損害債權(quán)人的問題。最后，筆者以美國案例N．V．v．Pathe Communications Crop．為出發(fā)點，探討了破產(chǎn)法上董事忠實義務(wù)對

7、公司整體利益回歸的新趨勢。 第四部分，筆者從中國006年《司法》和《破產(chǎn)法》條文著手，對中國公司法和破產(chǎn)法上規(guī)定的實際效果作了一番檢討，無論從這些規(guī)定可能發(fā)揮的警戒作用還是其應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的懲罰作用，還是出于董事對這種責(zé)任遵從的內(nèi)在動因還是外力約束都不需要通過關(guān)于民事處罰和刑事處罰的實際案例的統(tǒng)計，足可以判定這些規(guī)定的流于形式。確立董事對企業(yè)破產(chǎn)的個人責(zé)任，擴(kuò)展董事忠實義務(wù)的范圍已經(jīng)對現(xiàn)代社會企業(yè)經(jīng)營中的許多傳統(tǒng)理念帶來了沖擊，必然會

8、引起社會的廣泛關(guān)注。破產(chǎn)法上對董事忠實義務(wù)的拓展，預(yù)示著董事作為整個社會投資事業(yè)的管理者的義務(wù)和責(zé)任正在加重，我國應(yīng)盡早建立起完備的董事忠實義務(wù)以及對應(yīng)的個人責(zé)任制度框架。 但考慮到我國的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并未達(dá)到歐美一般的成熟度，職業(yè)管理人隊伍也是參差不齊；除了強(qiáng)調(diào)人力資本、信用資本同樣作為企業(yè)的構(gòu)成要素因而主張董事對社會尤其是債權(quán)人利益承擔(dān)的忠實義務(wù)之外，理論界尚未尋找到足以與保護(hù)債權(quán)人利益的法則相抗衡的理論。所以筆者以為中國可