試論合同法上的附隨義務.pdf

1、附隨義務最初是作為對合同自由原則的限制而見諸于判例與學說中,后被逐漸提升為一項重要的合同義務而被規(guī)定在立法中。將合同的附隨義務具體規(guī)定在成文法中,符合現代合同法的發(fā)展趨勢。然而,理論界對附隨義務尚缺乏系統(tǒng)、深入的研究,導致在司法實踐中對該制度運用時的迷茫和混亂。針對附隨義務的諸多問題,本文從四個方面進行了探討。
　　首先,明確了附隨義務的理論基礎、概念、功能及其存在的價值。在傳統(tǒng)民法理論中,自由原則是合同法一切制度的核心。進入二十

2、世紀以來,社會發(fā)生重大變革,經濟飛速發(fā)展,契約自由的弊端充分顯露出來。各國法律開始從強調形式的自由,轉而追求實質上的平等和自由。誠實信用原則隨之崛起。1900年《德國民法典》率先將誠實信用原則規(guī)定為債法的基本原則,為附隨義務的出現提供了適宜的土壤。通說認為,附隨義務的概念起源于十九世紀末二十世紀初的德國民法判例和學說,誠實信用原則也正是附隨義務產生的法理基礎。合同附隨義務是指在合同履行過程中,為輔助給付利益或周全保護對方當事人人身或財產

3、利益,當事人遵循誠實信用原則,根據合同性質、目的和交易習慣而履行的通知、協(xié)助、保密、保護等給付義務以外的義務。附隨義務具有不確定性、從屬性、法定性,其只能在合同履行過程中發(fā)生,并只限于在合同當事人之間發(fā)生。附隨義務具有輔助功能,可促進實現主給付義務,使債權人的給付利益得到充分的滿足;具有保護功能,要求當事人一方保護對方的其他人身或財產上的利益;還具有解釋功能,填補和完善法條及當事人意志的空白,保障給付目的的圓滿實現。正是因為附隨義務的存

4、在,在一定程度上維護交易安全、提高交易效率并實現社會正義。
　　其次,就附隨義務的類型及其界定進行了探討。附隨義務有別于給付義務、先合同義務、后合同義務及不真正義務。主給付義務自始確定,決定合同類型,構成雙務合同的對待給付,發(fā)生同時履行抗辯權,不履行給付義務,債權人得解除合同。從給付義務是法律規(guī)定或當事人約定的,在合同生效時就確定,相對人可獨立訴請履行,在特殊情形下,也可導致同時履行抗辯和合同的解除。而附隨義務隨著合同關系的發(fā)展而

5、不斷形成,在任何合同關系中均可發(fā)生,不受特定合同類型的限制,不可獨立訴請履行,原則上不屬于對待給付,不履行附隨義務,債權人原則上不得解除合同。附隨義務與先合同義務、后合同義務的區(qū)別在于:先合同義務與后合同義務是根據合同關系發(fā)展的不同階段對合同義務的劃分。合同附隨義務是與合同給付義務相對的;而先合同義務、后合同義務是與履行中的合同義務相對的。違反先合同義務,承擔締約過失責任;違反后合同義務,一般產生債不履行責任;違反附隨義務,承擔不完全履

6、行的違約責任。不真正合同義務是指合同相對人不得請求義務人履行,義務人違反亦不發(fā)生損害賠償責任,而僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或不利益,也稱間接義務,在性質上是一種負擔,此項負擔在法律上的規(guī)定并未賦予有利于相對人的權利,而只是限制負擔者對權利的主張,違反該義務不產生損害賠償請求權。而附隨義務是向對方所承擔的義務,違反該義務應向對方承擔責任。附隨義務的類型主要有:告知義務、協(xié)助義務、保密義務、保護義務。告知義務,又稱通知義務,指合同當事

7、人應將對合同相對方利益有重大影響的事項告知對方的義務。協(xié)助義務,又稱協(xié)作義務,指共同盡力促成合同的履行完成的義務。保密義務,是指在合同無保密條款的情況下,當事人一方負有保守對方商業(yè)秘密及重要信息的義務。保護義務,是指合同當事人于合同履行過程中,對債權人之人身及財產利益負有照顧、保護、不得損害之義務。然而,上述各項附隨義務的具體形態(tài)僅是根據實踐中的判例所作的歸納,具有典型性和代表性,但這并不是附隨義務的所有形態(tài)。為避免司法實踐中濫用附隨義

8、務等情形的出現,在對附隨義務進行確定時,應注意依據誠實信用原則,根據合同的性質、目的、交易習慣進行確定。
　　再次,就違反附隨義務的民事責任進行了研究。筆者認為違反附隨義務產生的責任屬違約責任。其歸責原則,根據附隨義務的性質、特征、功能及當事人間的利益平衡和司法實踐,在當事人就附隨義務違反的歸責事由沒有特別約定的情況下,附隨義務違反應以過錯為歸責原則。如果債務人不能證明自己已盡相當之注意,仍不免給債權人造成損害,則推定債務人有過錯

9、。其構成要件包括:有違反附隨義務的行為、有損害事實的發(fā)生、違反附隨義務的行為與損害事實的發(fā)生具有因果關系、違反附隨義務的一方具有過錯。就違反附隨義務的民事責任的形式而言,筆者認為在合同履行過程中,當事人不履行附隨義務,于特殊情形,債權人得訴請強制履行,一方當事人因過錯違反附隨義務造成相對方人身、財產損失的,應當承擔違約賠償責任,致使合同目的不能實現時,債權人得解除合同。
　　第四,針對附隨義務制度存在的缺陷提出了幾點從立法上對之加

10、以完善的建議。合同法對附隨義務的具體內容、法律效力、責任形式、歸責原則等缺乏詳盡的規(guī)定,司法實踐中對附隨義務的認定也各不相同,附隨義務沒有起到其應有的作用。筆者認為,由于附隨義務是基于誠實信用原則而產生的,隨著合同關系的發(fā)展,附隨義務的內容也在不斷發(fā)生變化,立法上只做原則性的規(guī)定,雖然可以適應不斷變化的義務內容,但也容易導致對附隨義務內容的任意解釋,使當事人的合法權益得不到保護,應當在原則性規(guī)定的基礎上增加具體規(guī)定。應在立法上和實踐中,