《合同法》五十二條第（五）項法律適用問題研究.pdf

1、認(rèn)定合同有效與無效，關(guān)涉權(quán)利救濟(jì)的行使方式及救濟(jì)程度，對合同當(dāng)事人影響巨大。《合同法》五十二條第(五)項規(guī)定的法律適用，必須回答：合同違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定是否一律無效?第(五)項規(guī)定的法條性質(zhì)如何?如何認(rèn)識我國現(xiàn)行合同無效制度體系?能否對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)體系中的大量強(qiáng)制性規(guī)定作分解適用?如果能，其劃分標(biāo)準(zhǔn)如何?文章共分三大部分： 第一章法律適用困惑與解決思路述評 首先分析司法實踐中反映的法律適用困惑之處，主要有

2、合同違法所指法的范圍不清、合同違法所指違法形式不明、合同違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定是否必然無效存疑、違法合同無效未必當(dāng)然確定、違法合同無效并非一定整體無效等六個方面。其次概括理論與實務(wù)界解決這些困惑的思路，一是史尚寬先生將強(qiáng)行法分為效力規(guī)定與取締規(guī)定，二是陳自強(qiáng)先生將禁止規(guī)定僅針對法律行為做成樣態(tài)和因為法律行為的內(nèi)容而禁止兩類，三是王利明教授區(qū)分法律明確規(guī)定效力以及違反后致?lián)p害國家利益、社會公共利益和只損害當(dāng)事人利益，分別以此標(biāo)準(zhǔn)確定

3、違反強(qiáng)制性規(guī)定合同的效力。然后，以實務(wù)中典型案件適用法律問題，指出上述分類的不足，總結(jié)得出現(xiàn)階段任何試圖對違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力作出定性化處理的理論都是不周延的。 第二章《合同法》五十二條第(五)項法理解讀 首先分析民法設(shè)立合同無效制度的原因，對我國法律體系內(nèi)合同無效原因作簡明梳理，對合同違反形式要件、締約能力欠缺、虛偽表示、一方以欺詐脅迫手段訂立合同、違反社會公共利益、合同內(nèi)容違法等六種無效情形作分析。指出實踐中法律

4、、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響，已處于影響合同效力因素的最前沿的錯誤傾向。其次對強(qiáng)行法干預(yù)合同效力的原理作分析，闡述強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)涵，分析《合同法》五十二條第(五)項規(guī)定的法條性質(zhì)。得出第(五)項規(guī)定的性質(zhì)為概括條款，需對第(五)項本身以及具體強(qiáng)制性規(guī)定作雙重解釋才能適用。 第三章《合同法》五十二條第(五)項解釋中的方法運用 法律不經(jīng)解釋不能適用。嘗試運用文義解釋、體系解釋、立法解釋、限縮解釋、目的解釋、比較法解釋

5、等法學(xué)解釋方法，在作利益衡量基礎(chǔ)上，對《合同法》五十二條第(五)項作全面解釋。提出強(qiáng)制性規(guī)定的大致切分方法，區(qū)分概括性強(qiáng)制與具體強(qiáng)制，區(qū)分公法性強(qiáng)制與私法性強(qiáng)制，私法性強(qiáng)制規(guī)范中把握第(四)、第(五)兩項的適用關(guān)系。強(qiáng)調(diào)處理的難點在于社會公共利益這一不確定概念的把握。重點對合同違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律適用提出設(shè)想。建議設(shè)立合同效力補(bǔ)正程序，賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)。最后，文章從實務(wù)運用的角度，大膽設(shè)想了本項規(guī)定的具體適用規(guī)則。主要有：明確誠實信

6、用的基礎(chǔ)地位，合同當(dāng)事人不得通過主張自己的行為違法而獲得利益；概括性強(qiáng)制條款排除；樹立以公共利益、公序良俗的概念作為判斷合同效力的重要標(biāo)準(zhǔn)；加強(qiáng)對法條強(qiáng)制目的的說理，作取締規(guī)定還是效力規(guī)定的甄別，區(qū)分民事行為效力的強(qiáng)制與行政責(zé)任的強(qiáng)制；區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定的直接控制和間接控制兩種方法，第(五)項的適用一般是指強(qiáng)制性規(guī)定的間接控制；嚴(yán)格界定法律、行政法規(guī)的涵義，明晰合同無效制度體系，限縮解釋強(qiáng)制性規(guī)范的范疇；從強(qiáng)制性規(guī)定的目的角度，對私法性“強(qiáng)

7、制”作目的性限縮解釋，分為公益性強(qiáng)制、資格性強(qiáng)制、管理性強(qiáng)制、私利性強(qiáng)制四種，強(qiáng)制的力度依次減低；強(qiáng)化法官釋明權(quán)的運用，努力嘗試對合同效力補(bǔ)正；區(qū)分實體類強(qiáng)制與程序類強(qiáng)制，一般程序類強(qiáng)制的力度大于實體類強(qiáng)制。 文章結(jié)論部分，強(qiáng)調(diào)法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響，是民法領(lǐng)域一項基礎(chǔ)性課題。法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的解釋，如同社會公共利益的解釋一樣，具有不確定性。筆者心存盡力減少認(rèn)定合同無效情形的理念，但不免擔(dān)心這一做法是否