20世紀末的國際私法進步還是退步

1、.20世紀末的國際私法——進步還是退步？[美]西蒙尼德斯宋曉譯黃進校一、序言問題布雷斯托(Bristol)大會是20世紀最后一次國際比較法大會。國際私法，或稱為沖突法，其理論和實踐要是在20世紀有進步的話，這次大會是對此進行反思和評價的絕好時機。19世紀末是沖突法特別活躍和充滿希望的時期。20世紀有沒有實現(xiàn)19世紀末的期望？我們把國際私法這只球向前傳遞了嗎？我們把國際私法既有的車輪推進了，還是發(fā)明了新的車輪？我們在解決國際私法基本的哲學(xué)

2、思想、方法論問題時，以及在致力于擺脫國際私法的困境時，有無新的闡發(fā)、深化或改進？這些問題值得一問，即使答案并不確定。正如在別的許多領(lǐng)域，國際私法是進步還是退步，其實取決于這樣一個基本道理，即觀察者對進步或退步所持的衡量標準。要是這樣的話，我必須預(yù)先提醒讀者，本報告并不想回答標題中的問題。本報告的目的是要提供一個討論國際私法基本問題和困境的框架。讀者可以根據(jù)國際私法在20世紀末的現(xiàn)狀，得出自己的結(jié)論。限定范圍關(guān)于國際私法的具體問題和困境，

3、每位研習(xí)國際私法的學(xué)生都可自然地開列出不同的清單，給以不同的界定。即使在一個國家的國際私法體系內(nèi)，情況也是如此，更不用說在國際范圍內(nèi)了。此時，比較法大會為探討這些問題和困境提供了論壇。我們提出來討論的具體問題和困境，應(yīng)擺脫特定國家的國際私法的特有的概念和制度，并應(yīng)該保持一定程度的概括和抽象，以便在紛繁的法律體系間進行實質(zhì)性的比較。由于其他實際原因，還須限制這次多邊探討的范圍。在本次比較的絕大多數(shù)法律體系中，“國際私法”一詞，不僅包括沖突

4、法，還包括國際管轄權(quán)和外國判決的承認。國際私法的這三部分是緊密關(guān)聯(lián)的，盡管如此，本報告的討論范圍仍只限于沖突法領(lǐng)域。最后，由于前述緣由，本報告的討論范圍進一步限定在沖突法的基本理論方面。對限定范圍的解釋上述對討論范圍的限定可能過于武斷，也可能讓某些讀者失望，因此，還須進一步解釋。比如說，因為法律選擇和管轄權(quán)之間是密不可分的，人們因此會認為，撇開一個領(lǐng)域而只探討另一個領(lǐng)域至少是不全面的，甚至還會誤導(dǎo)讀者。數(shù)個國別報告，尤其是美國和英國的，

5、都強調(diào)了這一點。但是，考慮再三，我們?nèi)杂斜匾獙⒂懻摲秶薅ㄔ跊_突法領(lǐng)域，只有這樣，不同國家的法律體系之間才有更大的可比性，才能在國際大會的有限時間內(nèi)完成比較。最后也是因為本書的篇幅所限。對于大會只集中討論沖突法問題，英國報告人，芬提曼（RidG.Fentiman）教授另外提出了更為深刻的理由。他尖銳地提出了一個很有爭議性的問題：在法律實踐中很少使用法律選擇過程，法律選擇過程是否因此就變得無關(guān)緊要了？芬提曼指出，英國法院在今日很少適用法律

6、選擇規(guī)則；在含有涉外因素的案件中，相當多的時間與精力花費在中間程序上，包括管轄權(quán)和臨時救濟措施。但是，在中間程序問題得到解決之后、法律適用問題浮出之前，絕大多數(shù)含有涉外因素的案件已經(jīng)審結(jié)或已經(jīng)撤銷了訴訟。再者，根據(jù)普通法原Fentiman）、德國（HansJrgenSonnenberger）、希臘（SpyridonVrellis）、匈牙利（LszlBurin）、意大利（FaustoPocar和CostanzaHonati）、荷蘭（Kat

7、harinaBoeleWoelki、CarlaJoustra和GertSteenhoff）、挪威（HelgeJ.Thue）、波蘭（TomaszPaj）、葡萄牙（RuiManuelMouraRamos）、瑞士（KurtSiehr）、美國（CourtlH.Peterson）、委內(nèi)瑞拉（TatianaB.DeMaekelt）和南斯拉夫（MajaStanivukovi?）。本報告力圖綜合上述國別報告的所有內(nèi)容，并盡可能地提出一些看法，從中得出幾

8、個一般性的結(jié)論。二、五大基本主題（一）多邊方法、單邊方法和實體方法之間的對立與共存1三種方法的界定在整個歷史過程中，法律選擇思想據(jù)說始終圍繞著三種基本思想方法，至今也沒有超越這三種基本思想方法：“（1）創(chuàng)制多邊統(tǒng)一規(guī)則（實體法方法）；（2）分析可能適用的法律規(guī)則的適用范圍，在此基礎(chǔ)上進行選擇（單邊方法）；（3）法律選擇規(guī)則（多邊方法）?！焙髢煞N方法結(jié)合起來，就是“沖突法方法”，因為它們隱含這樣的前提，即多邊案件牽涉到的多個國家或多個州的

9、法律之間，常有發(fā)生沖突的可能，要解決沖突，得依賴于選擇其中某國或某州的法律。單邊方法徑直把注意力集中于相互沖突的實體法規(guī)則的具體內(nèi)容，力圖從它們隱含的法律目的中推斷出它們欲有的適用范圍，據(jù)此認定適用哪國或哪州法律。多邊方法把法律關(guān)系歸類到已有的各種類別中，然后把每類法律關(guān)系分派到“它們所屬的”法律體系中。實體法方法與沖突法方法相反，力圖通過協(xié)調(diào)和統(tǒng)一相互沖突的法律來解決多邊法律問題，而不想選擇一個，放棄另一個。以上各種方法實質(zhì)上反映了對

10、法律適用范圍、解決法律沖突問題的法律淵源以及法律選擇過程的本質(zhì)和局限性的不同理解。從這個意義上說，它們反映了貫穿國際私法歷史的、不斷變動的法律選擇思想的趨勢和偏好。2三種方法的歷史狀況一般認為，用來解決法律沖突的第一種方法是實體法方法。羅馬的外事法官曾經(jīng)使用這種方法，他們解決多邊爭議的法律來自于裁判特定案件的實體規(guī)則，或者從所涉國家的法律中推導(dǎo)出實體規(guī)則。因此，當遇到多邊私法爭議時，第一種與生俱來的法律思想是折衷妥協(xié)，而不是從中選擇；是

11、綜合多種方法，而不是只取其一種；是在追求實質(zhì)正義，而不是在追求沖突正義。羅馬外事法官注重特定案件的實際需要，為此，他們從所涉各國的法律中總結(jié)出最合適的實體解決方法，而不是只選擇一個國家的法律，還不顧這種選擇在特定案件中可能產(chǎn)生的結(jié)果。甚至在羅馬帝國崩潰以前，實體方法就絕跡了。直到羅馬法在西歐“重現(xiàn)”這段時間，插進來一種思想，主張不要融合所涉的多個法律，而只需選擇其中一個。于是，近代沖突方法誕生了。沖突方法的第一種面目是單邊方法，最初由意

12、大利的法律注釋學(xué)家或法則區(qū)別學(xué)家創(chuàng)立，后由法國和荷蘭的后繼者加以完善。單邊方法徑直把注意力集中于相互沖突的不同國家的法律的具體內(nèi)容，力圖根據(jù)它們真正具有的或經(jīng)推導(dǎo)才有的法律意圖，來判斷它們各自的適用范圍。不幸的是，早期的法則區(qū)別學(xué)家，簡直成了語法學(xué)家，在闡明法則適用范圍的判斷標準時，犯了一個重大錯誤，那就是過于依賴法則的表面用語。雖然后來的法則區(qū)別學(xué)說糾正了這一錯誤，比如科克維爾（GuydeCoquille），就倡導(dǎo)依據(jù)法則的目的來判斷