小區(qū)廣告收益歸屬問題的分析

1、LegalSystemAndSociety；J占社會(huì)20098(中)小區(qū)廣告收益歸屬問題的分析周潔摘要物權(quán)法的出臺(tái)明確了小區(qū)樓宇(樓頂、外立面、大堂、電梯廳、電梯內(nèi)等)的廣告收益歸業(yè)主所有。本文將從現(xiàn)在小區(qū)廣告收益分配物業(yè)公司的優(yōu)勢(shì)地位的現(xiàn)狀入手，分析廣告收益歸業(yè)主所有的理論基礎(chǔ)，并探討新規(guī)定下格局的變化和此項(xiàng)權(quán)利的執(zhí)行問題。關(guān)鍵詞物權(quán)法小區(qū)樓字廣告收益業(yè)主中圖分類號(hào)：D9205文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009—0592(2oo9)08

2、255—01《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。因此，對(duì)于在小區(qū)內(nèi)是否發(fā)放廣告、如何定價(jià)、如何收益，業(yè)主都應(yīng)當(dāng)享有絕對(duì)的權(quán)利。這將改變現(xiàn)有的商業(yè)模式，并由此引發(fā)一系列權(quán)利行使、法律評(píng)價(jià)的問題。一、對(duì)《物權(quán)法》第七十三條的法律探討根據(jù)體系解釋的原則，《物權(quán)

3、法》第七十三條的規(guī)定是《物權(quán)法》第七十條這一原則性規(guī)定的具體化?！段餀?quán)法》第七十條規(guī)定：業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。這也表明了建筑物區(qū)分所有權(quán)制度在我國(guó)得以正式確立?！段餀?quán)法》第七十三條的規(guī)定實(shí)則涉及的是建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中共有所有權(quán)的部分。這部分公有所有權(quán)是不得被單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者保留的。因此，在簽訂購(gòu)房合同中，開發(fā)商所規(guī)定的所謂樓頂?shù)裙膊糠直Ａ舻陌酝鯒l款明顯是

4、不合法律規(guī)定的?！段餀?quán)法》第七十三的規(guī)定同時(shí)還涉及了建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中的管理權(quán)問題。管理權(quán)，也叫做成員權(quán)，是區(qū)分所有建筑物的業(yè)主作為整棟建筑物所有人團(tuán)體成員之一所享有的權(quán)利物業(yè)公司的產(chǎn)生也是一定程度上管理權(quán)的代理。然而，這種代理也必須遵循簽訂的服務(wù)合同時(shí)規(guī)定的管理權(quán)限。因此，在沒有業(yè)主的授權(quán)下，物業(yè)是無權(quán)決定是否發(fā)布廣告的。小區(qū)廣告收益的歸屬確認(rèn)是建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的一個(gè)縮影，然而，僅僅法律上的確認(rèn)是不夠的，還必須聯(lián)系現(xiàn)有的分配體

5、系，在實(shí)踐層面進(jìn)行嘗試和創(chuàng)新。二、現(xiàn)有的小區(qū)樓宇廣告收益分配體系及引發(fā)的思考一般情況下，這種物業(yè)與廣告商簽訂的合同類似于樓宇公共部分的租賃使用合同。合同中，通常也會(huì)規(guī)定將一部分的收益抵免物業(yè)費(fèi)以維護(hù)業(yè)主權(quán)益。在實(shí)際操作層面上，是否用于廣告用途，以及選用哪家廣告公司等問題上，物業(yè)公司已經(jīng)代替業(yè)主做了決定，并由此獲得了相當(dāng)可觀的灰色收入。物業(yè)公司與小區(qū)業(yè)主的關(guān)系屬于一種服務(wù)合同關(guān)系，某種程度上也包括一定的授權(quán)代理關(guān)系。現(xiàn)在，法律把這部分權(quán)利

6、授予了業(yè)主，物業(yè)公司首先要征得業(yè)主的同意，由于談判成本加大，又將承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，如果物業(yè)公司又不能從中獲益，物業(yè)公司是否還熱衷這項(xiàng)業(yè)務(wù)將是隱患。因此，如果嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，物業(yè)也將由于角色的轉(zhuǎn)換而更加審慎。對(duì)于廣告公司，在小區(qū)內(nèi)發(fā)放廣告的成本將會(huì)遠(yuǎn)高于從前。小公司很可能選擇退出，大公司將會(huì)獲得一定的壟斷地位。三、操作層面的嘗試作者簡(jiǎn)介：周潔，上海交通大學(xué)法學(xué)院對(duì)于上述問題，我們可以進(jìn)行一項(xiàng)嘗試，就是對(duì)于有條件做廣告的小區(qū)，業(yè)主委員會(huì)可以

7、委托物業(yè)公司代為處理除了發(fā)放廣告決定權(quán)以外的其他相關(guān)事項(xiàng)，包括廣告的定價(jià)談判權(quán)、管理廣告收入等，但是為了防止物業(yè)與廣告公司惡意串通等現(xiàn)象，除應(yīng)當(dāng)要求物業(yè)單獨(dú)設(shè)立賬戶、明確賬目外，獲得的廣告收益一方面可以減免或全部抵消物業(yè)費(fèi)；另一方面，為了鼓勵(lì)物業(yè)公司談判的積極性，可以給物業(yè)公司適當(dāng)?shù)拇硎杖?，以傭金或者中介服?wù)費(fèi)等形式。這種合同框架下，決定權(quán)與定價(jià)權(quán)的分離在一定程度上對(duì)權(quán)力濫用進(jìn)行限制。但是，物業(yè)公司獲得代理收入的前提是發(fā)布廣告項(xiàng)目的最

8、終達(dá)成，從廣告收益中支付。所以在談判過程中，物業(yè)公司必將承擔(dān)一部分風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致積極性的減低。對(duì)于這個(gè)問題，一方面可以設(shè)定先廣告商業(yè)主委員會(huì)，再?gòu)V告商物業(yè)公司的模式，即先由廣告運(yùn)營(yíng)商直接聯(lián)系業(yè)主委員會(huì)，由業(yè)主委員會(huì)自行決定是否發(fā)放廣告，當(dāng)決定作出后，再根據(jù)授權(quán)合同，引入物業(yè)來處理相關(guān)的定價(jià)、收入管理等事項(xiàng)，這樣可以有效地避免物業(yè)公司承擔(dān)項(xiàng)目無法談成的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，可以采用物業(yè)中介的模式，即廣告商以物業(yè)為代理，同業(yè)主進(jìn)行是否發(fā)布廣告的協(xié)

9、商，尤其可以應(yīng)用在未設(shè)立小區(qū)業(yè)主委員會(huì)的小區(qū)。這樣做，比廣告商直接與業(yè)主協(xié)商節(jié)省談判的成本，并且，物業(yè)可以在談判過程中直接從廣告商獲得代理收入，而不依賴于廣告收益。但是，如果同時(shí)引入委托合同，會(huì)造成同一主體為交易雙方做雙重代理，這在民法的代理理論中是禁止的。即使不引入委托合同，也可能與物業(yè)原本為小區(qū)服務(wù)的法律定位沖突。因此，由于這一模式的理論基礎(chǔ)存在缺陷，在小區(qū)缺少小區(qū)業(yè)主委員會(huì)的情況下，除了付出更加高昂的成本，廣告商別無選擇。四、結(jié)語(yǔ)

10、小區(qū)廣告的決策權(quán)、定價(jià)權(quán)以及廣告收益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于業(yè)主，物權(quán)法的規(guī)定也明確了這一點(diǎn)。但是，正如一條新的法律規(guī)定必將引起實(shí)踐層面的不斷完善和嘗試，這一規(guī)定在打破原有小區(qū)廣告運(yùn)營(yíng)模式的同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)注重以下幾點(diǎn)：一是在地理位置比較好、有條件做廣告的小區(qū)，應(yīng)當(dāng)盡量設(shè)立業(yè)主委員會(huì)，以達(dá)到維權(quán)、降低成本等目的：二是在激勵(lì)小區(qū)委員會(huì)行使權(quán)利的同時(shí)必須防范權(quán)力的濫用：三是由于物業(yè)公司在這一關(guān)系中角色的轉(zhuǎn)換，可以適當(dāng)引入新的機(jī)制或模式。參考文獻(xiàn)：[1

11、】梁慧星民法總論法律出版社1994年版[2]尹嘲民事主體理論與立法研究法律出版社2003年版【3】楊萌解讀‘物權(quán)法》對(duì)物業(yè)管理的影響中國(guó)物業(yè)管理2007(3)[4]陳華彬建筑物區(qū)分所有權(quán)研究法律出版社2007年版255LegalSystemAndSociety；J占社會(huì)20098(中)小區(qū)廣告收益歸屬問題的分析周潔摘要物權(quán)法的出臺(tái)明確了小區(qū)樓宇(樓頂、外立面、大堂、電梯廳、電梯內(nèi)等)的廣告收益歸業(yè)主所有。本文將從現(xiàn)在小區(qū)廣告收益分配物業(yè)

12、公司的優(yōu)勢(shì)地位的現(xiàn)狀入手，分析廣告收益歸業(yè)主所有的理論基礎(chǔ)，并探討新規(guī)定下格局的變化和此項(xiàng)權(quán)利的執(zhí)行問題。關(guān)鍵詞物權(quán)法小區(qū)樓字廣告收益業(yè)主中圖分類號(hào)：D9205文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009—0592(2oo9)08255—01《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬

13、于業(yè)主共有。因此，對(duì)于在小區(qū)內(nèi)是否發(fā)放廣告、如何定價(jià)、如何收益，業(yè)主都應(yīng)當(dāng)享有絕對(duì)的權(quán)利。這將改變現(xiàn)有的商業(yè)模式，并由此引發(fā)一系列權(quán)利行使、法律評(píng)價(jià)的問題。一、對(duì)《物權(quán)法》第七十三條的法律探討根據(jù)體系解釋的原則，《物權(quán)法》第七十三條的規(guī)定是《物權(quán)法》第七十條這一原則性規(guī)定的具體化?！段餀?quán)法》第七十條規(guī)定：業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。這也表明了建筑物區(qū)分所有權(quán)制度

14、在我國(guó)得以正式確立?！段餀?quán)法》第七十三條的規(guī)定實(shí)則涉及的是建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中共有所有權(quán)的部分。這部分公有所有權(quán)是不得被單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者保留的。因此，在簽訂購(gòu)房合同中，開發(fā)商所規(guī)定的所謂樓頂?shù)裙膊糠直Ａ舻陌酝鯒l款明顯是不合法律規(guī)定的?！段餀?quán)法》第七十三的規(guī)定同時(shí)還涉及了建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中的管理權(quán)問題。管理權(quán)，也叫做成員權(quán)，是區(qū)分所有建筑物的業(yè)主作為整棟建筑物所有人團(tuán)體成員之一所享有的權(quán)利物業(yè)公司的產(chǎn)生也是一定程度上管理權(quán)的代理。然而

15、，這種代理也必須遵循簽訂的服務(wù)合同時(shí)規(guī)定的管理權(quán)限。因此，在沒有業(yè)主的授權(quán)下，物業(yè)是無權(quán)決定是否發(fā)布廣告的。小區(qū)廣告收益的歸屬確認(rèn)是建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的一個(gè)縮影，然而，僅僅法律上的確認(rèn)是不夠的，還必須聯(lián)系現(xiàn)有的分配體系，在實(shí)踐層面進(jìn)行嘗試和創(chuàng)新。二、現(xiàn)有的小區(qū)樓宇廣告收益分配體系及引發(fā)的思考一般情況下，這種物業(yè)與廣告商簽訂的合同類似于樓宇公共部分的租賃使用合同。合同中，通常也會(huì)規(guī)定將一部分的收益抵免物業(yè)費(fèi)以維護(hù)業(yè)主權(quán)益。在實(shí)際操作層面

16、上，是否用于廣告用途，以及選用哪家廣告公司等問題上，物業(yè)公司已經(jīng)代替業(yè)主做了決定，并由此獲得了相當(dāng)可觀的灰色收入。物業(yè)公司與小區(qū)業(yè)主的關(guān)系屬于一種服務(wù)合同關(guān)系，某種程度上也包括一定的授權(quán)代理關(guān)系?，F(xiàn)在，法律把這部分權(quán)利授予了業(yè)主，物業(yè)公司首先要征得業(yè)主的同意，由于談判成本加大，又將承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，如果物業(yè)公司又不能從中獲益，物業(yè)公司是否還熱衷這項(xiàng)業(yè)務(wù)將是隱患。因此，如果嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，物業(yè)也將由于角色的轉(zhuǎn)換而更加審慎。對(duì)于廣告公司，在

17、小區(qū)內(nèi)發(fā)放廣告的成本將會(huì)遠(yuǎn)高于從前。小公司很可能選擇退出，大公司將會(huì)獲得一定的壟斷地位。三、操作層面的嘗試作者簡(jiǎn)介：周潔，上海交通大學(xué)法學(xué)院對(duì)于上述問題，我們可以進(jìn)行一項(xiàng)嘗試，就是對(duì)于有條件做廣告的小區(qū)，業(yè)主委員會(huì)可以委托物業(yè)公司代為處理除了發(fā)放廣告決定權(quán)以外的其他相關(guān)事項(xiàng)，包括廣告的定價(jià)談判權(quán)、管理廣告收入等，但是為了防止物業(yè)與廣告公司惡意串通等現(xiàn)象，除應(yīng)當(dāng)要求物業(yè)單獨(dú)設(shè)立賬戶、明確賬目外，獲得的廣告收益一方面可以減免或全部抵消物業(yè)費(fèi)

18、；另一方面，為了鼓勵(lì)物業(yè)公司談判的積極性，可以給物業(yè)公司適當(dāng)?shù)拇硎杖?，以傭金或者中介服?wù)費(fèi)等形式。這種合同框架下，決定權(quán)與定價(jià)權(quán)的分離在一定程度上對(duì)權(quán)力濫用進(jìn)行限制。但是，物業(yè)公司獲得代理收入的前提是發(fā)布廣告項(xiàng)目的最終達(dá)成，從廣告收益中支付。所以在談判過程中，物業(yè)公司必將承擔(dān)一部分風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致積極性的減低。對(duì)于這個(gè)問題，一方面可以設(shè)定先廣告商業(yè)主委員會(huì)，再?gòu)V告商物業(yè)公司的模式，即先由廣告運(yùn)營(yíng)商直接聯(lián)系業(yè)主委員會(huì)，由業(yè)主委員會(huì)自行決定

19、是否發(fā)放廣告，當(dāng)決定作出后，再根據(jù)授權(quán)合同，引入物業(yè)來處理相關(guān)的定價(jià)、收入管理等事項(xiàng)，這樣可以有效地避免物業(yè)公司承擔(dān)項(xiàng)目無法談成的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，可以采用物業(yè)中介的模式，即廣告商以物業(yè)為代理，同業(yè)主進(jìn)行是否發(fā)布廣告的協(xié)商，尤其可以應(yīng)用在未設(shè)立小區(qū)業(yè)主委員會(huì)的小區(qū)。這樣做，比廣告商直接與業(yè)主協(xié)商節(jié)省談判的成本，并且，物業(yè)可以在談判過程中直接從廣告商獲得代理收入，而不依賴于廣告收益。但是，如果同時(shí)引入委托合同，會(huì)造成同一主體為交易雙方做雙重

20、代理，這在民法的代理理論中是禁止的。即使不引入委托合同，也可能與物業(yè)原本為小區(qū)服務(wù)的法律定位沖突。因此，由于這一模式的理論基礎(chǔ)存在缺陷，在小區(qū)缺少小區(qū)業(yè)主委員會(huì)的情況下，除了付出更加高昂的成本，廣告商別無選擇。四、結(jié)語(yǔ)小區(qū)廣告的決策權(quán)、定價(jià)權(quán)以及廣告收益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于業(yè)主，物權(quán)法的規(guī)定也明確了這一點(diǎn)。但是，正如一條新的法律規(guī)定必將引起實(shí)踐層面的不斷完善和嘗試，這一規(guī)定在打破原有小區(qū)廣告運(yùn)營(yíng)模式的同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)注重以下幾點(diǎn)：一是在地理位