試析設立中公司——兼評《公司法》第30條

1、試析設立中公司試析設立中公司——兼評《公司法》第兼評《公司法》第30條三、設立中公司的地位設立中公司是指從公司的章程訂立生效開始，至在工商登記部門獲準登記成立為止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性組織。設立中公司是公司設立過程中出現(xiàn)的一種特殊組織形態(tài)。設立中公司不同于公司設立。公司的設立是一個動態(tài)的、連續(xù)性的行為過程，而設立中公司是伴隨設立行為而產(chǎn)生的相對靜止的實體概念。豏由于設立中公司并非當然取得法人地位，或者公司可

2、能成立，也可能不成立，所以有兩個問題需要廓清：一是發(fā)起設立公司的人的性質(zhì)；二是設立中公司的性質(zhì)。公司的設立，事實上是財產(chǎn)的聯(lián)合。設立公司這種社團的過程，是發(fā)起人（設立人）以財產(chǎn)進行聯(lián)合的過程?！斑@個聯(lián)合的過程是由每個人對其他人做出意思表示表明成立一個由他們設想的組織從而設立一個社團，由此他們就同時作為第一批社員加入了這個要設立的社團。這個過程也可稱為是訂立合同（即設立合同的過程）”。豐公司發(fā)起人是屬于民事合伙組織，已經(jīng)殆無異議，《公司

3、法》第80條規(guī)定，“股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權(quán)利和義務?！北娝苤緩拈_始被創(chuàng)設到最終的成立，需要有章程的訂立、出資或股份的認繳、機關的確定和登記的申請等諸多行為的《公司法》第91條第二款規(guī)定：“創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：（一）審議發(fā)起人關于公司籌辦情況的報告；（二）通過公司章程；（三）選舉董事會成員；（四）選舉監(jiān)事會成員；（五）對公司的設立費用進行審核；（六）對發(fā)起人用于

4、抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議?！钡?3條規(guī)定：“董事會應于創(chuàng)立大會結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機關報送下列文件，申請設立登記?！笨梢娫谀技O立中，《公司法》同樣承認了設立中公司的人格，規(guī)定了由公司機關、而不是發(fā)起人合伙去進行設立登記。在《公司法》的規(guī)定中，對于股份公司，無論其是發(fā)起設立抑或是募集設立，設立中公司都具有一定的法律人格，體現(xiàn)之一便是由公司機

5、關（董事會）代表公司進行登記行為，而在有限公司中，《公司法》否定了設立中公司的法律人格，體現(xiàn)在《公司法》第30條的規(guī)定中，它規(guī)定由全體股東委托進行公司登記。事實上，“股東會由全體股東組成”，但全體股東并不必然是股東會，在未履行法律規(guī)定的各項程序義務之前，“全體股東”只能是一個“發(fā)起人合伙”，在公司設立過程中，“全體股東”的權(quán)力行使到公司機關產(chǎn)生便終止?！豆痉ā窇斣诶碚撨壿嬌弦砸回炛姓J設立中的有限公司的相對獨立人格，對第30條做出