開放式基金及其法律問題(二)

1、開放式基金及其法律問題（二）開放式基金及其法律問題（二）3、事異法易在分析了開放式基金的特點(diǎn)、優(yōu)勢(shì)之后，我們不難理解市場(chǎng)對(duì)其所表現(xiàn)出的關(guān)切和歡迎，更何況中國(guó)證監(jiān)會(huì)主席周小川有言在先，對(duì)于基金，要“超常規(guī)、創(chuàng)造性地發(fā)展”。然而，僅有官方的支持與民間的熱情并不意味著就能把事辦好，畢竟開放式基金在方方面面與以前的封閉式基金還存在差異，原有的法律規(guī)范也本就有待完善，封閉式基金在實(shí)踐中所反映出的問題更需要在開放式基金正式運(yùn)作之前，采取妥善措施加以

2、解決，避免重蹈覆轍。因此，對(duì)開放式基金的監(jiān)管以及相關(guān)法律問題的研究就顯得十分重要和迫切，事實(shí)上全國(guó)政協(xié)經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任、中國(guó)證監(jiān)會(huì)前主席劉鴻儒所強(qiáng)調(diào)的基金發(fā)展應(yīng)“從嚴(yán)監(jiān)管、規(guī)范運(yùn)作、穩(wěn)步推進(jìn)、大膽創(chuàng)新”，也正體現(xiàn)了這樣的要求。應(yīng)該說(shuō)，1997年11月國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、證券委發(fā)布的《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“暫行辦法”）已為開放式基金的發(fā)展預(yù)留了法律空間?！稌盒修k法》第6條明確規(guī)定：“基金發(fā)起人可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立開放式基金，也可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立

3、封閉式基金。”此外，在第7、13、14、26、55條也都針對(duì)開放式基金，做出了相應(yīng)的規(guī)定。不過(guò)總的來(lái)看，這一法規(guī)涵蓋面廣、概括性強(qiáng)、規(guī)定得較粗，特別是對(duì)開放式基金的一些具體問題缺乏調(diào)整規(guī)范，適用上也存在缺陷。2000年10月12日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《開放式證券投資基金試行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“試行辦法”），進(jìn)一步完善了開放式基金的法律體系，預(yù)示著基金業(yè)的試點(diǎn)將進(jìn)入由封閉式逐步轉(zhuǎn)向以開放式為主的新階段。此外，管理層對(duì)待開放式基金的態(tài)度及相關(guān)考量，未

4、來(lái)更高層次法律規(guī)范的走向，也可從《試行辦法》中初窺端倪。以下筆者主要結(jié)合上述兩部規(guī)定，就開放式基金所相關(guān)的一些法律問題略作探討，并期待能得到方家指正。（1）開放式基金單位的贖回基于上述三個(gè)因素，我們認(rèn)為對(duì)于請(qǐng)求贖回權(quán)，不僅不需要也不能夠被淡化，相反還應(yīng)在未來(lái)的《投資基金法》中給予進(jìn)一步的明確。另外，這里還涉及到一個(gè)立法技術(shù)問題，現(xiàn)行《暫行辦法》中的“基金持有人有權(quán)…贖回…基金單位”明顯屬于搭配不當(dāng)，因?yàn)橼H回基金單位者應(yīng)為基金管理人，而不

5、可能是基金持有人。無(wú)論將來(lái)立法是否引入“請(qǐng)求贖回權(quán)”的概念，現(xiàn)有的這一措辭都非得改正不可。規(guī)定享有某項(xiàng)權(quán)利并不意味著就可以不受制約地任意行使。為降低開放式基金的風(fēng)險(xiǎn)暴露，法律可同時(shí)對(duì)請(qǐng)求贖回權(quán)的行使施加一定的限制，這在《試點(diǎn)辦法》中體現(xiàn)得相當(dāng)明顯。針對(duì)投資人的贖回申請(qǐng)，《試點(diǎn)辦法》規(guī)定了基金管理人得“拒絕接受”（第29條）、“延期辦理”（第30條）、“暫停接受”（第31條）、“延緩支付”（第31條）、“經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)暫?！保ǖ?2條）等多

6、種情形，對(duì)基金投資者的贖回要求進(jìn)行限制，為基金變現(xiàn)資產(chǎn)提供緩沖時(shí)間。很明顯，管理層在這一問題上大量借鑒了國(guó)外，特別是美國(guó)證監(jiān)會(huì)（SEC）的經(jīng)驗(yàn)和做法，旨在為基金管理人提供相對(duì)寬松的運(yùn)作空間。此外，為確保開放式基金能夠向投資者履行贖回義務(wù)，《試點(diǎn)辦法》第23條規(guī)定：“基金管理人可以根據(jù)開放式基金運(yùn)營(yíng)的需要，按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的條件，向商業(yè)銀行申請(qǐng)短期融資?！边@樣一來(lái)，就可以大大減輕基金管理人在贖回金額較大時(shí)的現(xiàn)金壓力，降低其被迫拋售股票

7、從而引起市場(chǎng)動(dòng)蕩的可能性。值得注意的是，嚴(yán)格來(lái)講，這條規(guī)定是對(duì)《暫行辦法》關(guān)于禁止“基金管理人從事資金拆借業(yè)務(wù)”及“動(dòng)用銀行信貸資金從事基金投資”（第34條）限制的突破。以效力等級(jí)較低的規(guī)范變動(dòng)效力較高的規(guī)范，應(yīng)采取何種必要方式賦予其合法性，對(duì)其具體實(shí)踐又應(yīng)施加怎樣的限制，確是值得研究的問題。值得注意的還有《試點(diǎn)辦法》第24條提到的“基金之間轉(zhuǎn)換”的業(yè)務(wù)，即允許投資人在一定條件下，于同一基金管理人設(shè)立的若干基金之間轉(zhuǎn)換基金份額，旨在滿足