公司信用重釋

1、<p><b>　　公司信用重釋</b></p><p>　　關(guān)鍵詞: 公司/公司信用/資本信用/資產(chǎn)信用 </p><p>　　內(nèi)容提要: 國內(nèi)學(xué)界長期以資本信用及資產(chǎn)信用為范疇，對公司信用進(jìn)行探討。這種僅僅從狹義角度界定公司信用的分析框架存在很大局限，限制了研究者的視野。實(shí)際上，公司信用是一種綜合性的現(xiàn)象，與多種因素相關(guān)。當(dāng)代企業(yè)理論表明，公司本身是制約

2、機(jī)會(huì)主義的制度性工具，公司信用在某種程度上是公司法規(guī)范效應(yīng)的體現(xiàn)，主要依賴于公司治理中法律管制與自治之間的平衡。 </p><p>　　一、目前研究的局限所在</p><p>　　經(jīng)過持續(xù)多年討論之后，學(xué)界研究公司信用的熱潮現(xiàn)已逐漸冷卻下來。不過在筆者看來，這并非是因?yàn)樵撜擃}的研究目標(biāo)已完全達(dá)到，故而失去了繼續(xù)探討的價(jià)值。實(shí)際上只是說明，公司信用的探討空間在之前的研究路徑上已經(jīng)得到了充分的

3、釋放，我們很難再進(jìn)一步深入下去。所以，本文嘗試對學(xué)界以往的研究進(jìn)行一些反思，以此為基礎(chǔ)來探討公司信用的核心所在。</p><p>　　公司信用的論題最早源于江平教授1997年的文章（注：江平教授對公司信用有完整的界定。參見江平：“現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)”一文，載《中國法學(xué)》1997年第6期。）：“現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)”。文中首次對公司信用的內(nèi)涵進(jìn)行了界定，將之歸結(jié)為資本信用、資產(chǎn)信用、信用破產(chǎn)三個(gè)方面。這篇

4、文章發(fā)表后的較長時(shí)間內(nèi)，公司信用這一話題并未受到學(xué)界更多的關(guān)注。趙旭東教授2003年的文章“從資本信用到資產(chǎn)信用”才真正觸發(fā)了公司信用的討論熱潮。此后，諸多文獻(xiàn)都圍繞這一話題展開探討。撇開學(xué)者們所持的不同觀點(diǎn)，我們不難發(fā)現(xiàn)，資本信用與資產(chǎn)信用始終是他們分析公司信用的基本范疇，其實(shí)質(zhì)在于反思我國公司法的資本制度。所以，隨著新公司法于2006年完成對嚴(yán)格法定資本制度的改革，討論漸趨平靜。事實(shí)上，這場討論中所達(dá)成的共識(shí)——公司信用基礎(chǔ)并非在于

5、單純的資本，更在于公司的資產(chǎn)——原本就包含在江平教授的文章之中，只是最初并沒有引起大家的重視，因而也未得到充分的討論。不過，筆者在此更想強(qiáng)調(diào)的卻是這樣一個(gè)問題：資本與資產(chǎn)固然是公司信用的基礎(chǔ)，但公司的信用卻并不是完全體現(xiàn)在資本及資產(chǎn)這兩個(gè)層面。在資本與資產(chǎn)之外，公司的治理結(jié)構(gòu)、</p><p>　　二、合理界定公司信用是研究的前置性問題</p><p>　　討論公司信用必然要給出公司信用的

6、定義。趙旭東教授是用一句簡短的話來界定公司信用的：“盡管對信用概念的界定眾說紛紜，但在公司法領(lǐng)域內(nèi)，對公司信用的理解毫無疑問應(yīng)落腳于公司履行義務(wù)和清償債務(wù)的能力上?！盵2]以此為前提，他痛陳我國公司法資本制度之弊，并充分論證了資本信用神話的破滅，由此而提出將公司信用建立在公司的資產(chǎn)之上。他明確指出，“資產(chǎn)信用就是凈資產(chǎn)信用，就是公司總資產(chǎn)減除公司總負(fù)債后的余額的范圍和幅度。凈資產(chǎn)越多，公司的清償能力越強(qiáng)，債權(quán)人越有保障?！盵2]。<

7、;/p><p>　　單就趙旭東教授的文章本身而言，無論立論基礎(chǔ)，抑或推理過程，可謂是論證充分、無懈可擊。但從公司信用的研究角度來看，我們必須注意到這樣一個(gè)問題，既然公司信用主要建立在其凈資產(chǎn)之上，那么順理成章，對公司資產(chǎn)負(fù)債表的結(jié)構(gòu)進(jìn)行定性及定量分析就應(yīng)該成為我們研究中的主要方向。我們看到，趙旭東教授文章的第四部分“資產(chǎn)信用及其結(jié)構(gòu)分析”，正是延著這樣的思路展開的。但我們同時(shí)必須指出的是，資產(chǎn)負(fù)債問題是管理學(xué)研究企業(yè)

8、信用的重要范疇，法學(xué)雖然可以涉足，但絕非能夠深入探討的領(lǐng)地。這也許是我國學(xué)界近年來的研究沒有取得實(shí)質(zhì)性突破的原因所在，因?yàn)樵S多文獻(xiàn)始終無法超越資本信用、資產(chǎn)信用這些范疇所限定的空間。從根源上看，這是我們試圖將公司信用單純界定為某個(gè)具體要素時(shí)所帶來的結(jié)果。當(dāng)我們從狹義角度將公司信用界定為清償債務(wù)能力之后，也就相應(yīng)地把研究公司信用的范圍限制在這樣一個(gè)狹小的空間之內(nèi)了。也許在這個(gè)意義上，考夫曼才指出了定義在研究中的危險(xiǎn)：“語言上的極端精確，其

9、只能以內(nèi)容及意義上的極端空洞為代價(jià)”[3]（P．17）。</p><p>　　定義是不可或缺的研究工具，但我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到定義的功能：界定研究范圍及方向。如果所研究的事物本身是具體而單一的，定義本身并不會(huì)給研究造成麻煩。但如果所研究的事物具有綜合性，定義就會(huì)隨研究范圍、側(cè)面的不同而會(huì)具有多樣性。在這種情況下，搞清楚不同定義所界定的研究路徑十分重要，否則，有可能在某種程度上成為學(xué)術(shù)探討的障礙。信用問題顯然屬于后

10、者。我們可以從與信用類似的其他表述中看到這一點(diǎn)。與信用相關(guān)的概念非常多，比如，信任、誠信、信賴等，這些概念既是不同學(xué)科所研究的對象：信任是社會(huì)學(xué)研究的重要范疇，信用是金融學(xué)領(lǐng)域的基本范疇，誠信原則是法學(xué)中的重要概念，有時(shí)候也在同樣意義上使用，比如，社會(huì)學(xué)界所講的“信任危機(jī)”與經(jīng)濟(jì)學(xué)界所講的“信用危機(jī)”并無實(shí)質(zhì)上的差別。所以，我們必須重視信用的不同語境。</p><p>　　我國法學(xué)界普遍將信用界定為社會(huì)對民事主體

11、經(jīng)濟(jì)能力或者償債能力的評價(jià)。（注：民法學(xué)著作大都對信用如此定義。參見王利明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第299頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第158頁；楊立新：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社1996年版，第638頁；吳漢東：《無形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度研究》，法律出版社2001年版，第546頁。）應(yīng)該指出，從這個(gè)角度出發(fā)來探討公司信用具有內(nèi)在的局限。這個(gè)定義主要涉及到兩方面

12、的內(nèi)容：其一，如何評價(jià)有關(guān)民事主體的經(jīng)濟(jì)能力或償債能力的信息；其二，對民事主體經(jīng)濟(jì)能力或償債能力的評價(jià)是否需要保護(hù)，如何予以保護(hù)。前者并非法學(xué)理論的主要關(guān)切，后者雖屬法學(xué)所探討的對象，比如，怎樣保護(hù)民事主體的信用權(quán)、商譽(yù)等問題，但卻沒有顧及公司信用的制度基礎(chǔ)。筆者以為，公司信用的研究并不需要始終固守著某個(gè)嚴(yán)格的定義。由于信用的屬性極其抽象，具有多元性，有時(shí)候用描述性的方法反而可以擴(kuò)展其研究空間。比如，馬克思雖然十分重視對信用的研究，但《

13、資本論》中并沒有給出信用的含義，他只是引用洛克的話對信用加以描述：“信用，在它的最簡單的表</p><p>　　三、企業(yè)性質(zhì)理論是公司信用規(guī)范的法理基礎(chǔ)</p><p>　　公司信用實(shí)際上是公司法在特定條件下的規(guī)范效應(yīng)反映。所以，探討公司信用首先需要分析規(guī)范公司信用的法理基礎(chǔ)。</p><p>　　公司信用屬于商事信用的范疇。從商事信用的發(fā)展形式來看，早已從早期物物

14、交換的簡單形式演變?yōu)楝F(xiàn)代社會(huì)條件下的金融信用、虛擬經(jīng)濟(jì)等高級(jí)形態(tài)?，F(xiàn)代信用經(jīng)濟(jì)的主要載體是企業(yè)。企業(yè)的出現(xiàn)擴(kuò)大延伸了人與人之間的合作。有學(xué)者指出，企業(yè)好比市場交易的網(wǎng)絡(luò)中的一個(gè)結(jié)，沒有這個(gè)結(jié)，市場交易的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系無法建立。這里，企業(yè)的主要功能體現(xiàn)為信息傳輸：有了企業(yè)，市場就有了長期的參與者，人們之間就有了長期合作的可能性；有了企業(yè)，信息傳輸就變得非常快，信譽(yù)機(jī)制就可以發(fā)揮作用。（注：參見張維迎對企業(yè)與信任關(guān)系的論述。張維迎：《信息、信任與

15、法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第16頁。）雖然公司似乎只是眾多企業(yè)組織形態(tài)中的一種，但如果我們觀察有關(guān)文獻(xiàn)的發(fā)展脈絡(luò)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，有關(guān)企業(yè)的各種理論無一不以公司為中心而展開，這些理論實(shí)質(zhì)上即是公司信用的法理基礎(chǔ)。</p><p>　　如何理解企業(yè)？國內(nèi)法學(xué)界最具代表性的企業(yè)法律形態(tài)理論認(rèn)為，企業(yè)的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要素有三個(gè)：成員的構(gòu)成單一或多元，成員責(zé)任的有限性或無限性，企業(yè)的法律人格。（

16、注：趙旭東在較早時(shí)期就對企業(yè)法律形態(tài)進(jìn)行了專門闡述。參見趙旭東：《企業(yè)法律形態(tài)論》，第四章，中國方正出版社1996年版。）顯然，這種觀點(diǎn)只是從組織的角度界定了企業(yè)的法律要素，并沒有對企業(yè)內(nèi)部的各種關(guān)系進(jìn)行深入探討。當(dāng)代重要的企業(yè)理論是在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域發(fā)展起來的。學(xué)者們以交易成本、產(chǎn)權(quán)、契約、信息等為分析工具，對企業(yè)進(jìn)行了廣泛深入的分析，極大地推動(dòng)了這一問題研究的廣度及深度，這種理論逐步滲透到法學(xué)界并成為法學(xué)理論的主流。</p>

17、<p>　　早期的經(jīng)濟(jì)學(xué)中并沒有關(guān)于企業(yè)的系統(tǒng)理論。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)將企業(yè)視為一個(gè)“廠商”，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、組織形式，內(nèi)部不同權(quán)益主體之間的利益矛盾和制衡關(guān)系長期被忽略了。德姆塞茨指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)界在從1776年產(chǎn)生到1970年為止的200年時(shí)間中，改變企業(yè)理論專業(yè)視野的文章只有兩篇，即奈特的文章“風(fēng)險(xiǎn)、不確定性和利潤”（1921）和科斯的文章“企業(yè)的性質(zhì)”（1937）。（注：德姆塞茨認(rèn)為奈特與科斯改變了經(jīng)濟(jì)學(xué)界對企業(yè)研究。參見[美

18、]德姆塞茨：《企業(yè)理論再認(rèn)識(shí)》，載[美]哈羅德·德姆塞茨：《所有權(quán)、控制與企業(yè)——論經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織》，段毅才譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1999版，第177頁。）弗蘭克·奈特首先指出，企業(yè)的核心即在于應(yīng)對道德風(fēng)險(xiǎn)?！叭绻侨诵园l(fā)生了革命性的轉(zhuǎn)變，即使沒有任何組織，也會(huì)使所有的道德風(fēng)險(xiǎn)化為烏有，但是顯然，這一任務(wù)在任何絕對意義上都是無法實(shí)現(xiàn)的?！彪S之，奈特分析了企業(yè)形態(tài)的歷史演變。他認(rèn)為合伙超越個(gè)人企業(yè)的原因在于：“由于在根據(jù)判

19、斷和估計(jì)進(jìn)行經(jīng)營中，資本所冒的風(fēng)險(xiǎn)最大，所以組織形式是以與資本有關(guān)的條款為中心的。降低借入資本的風(fēng)險(xiǎn)的需要無疑是導(dǎo)致個(gè)人企業(yè)被合伙企業(yè)取代的主要原因?！倍敖档妥杂?lt;/p><p>　　科斯用交易成本范疇來分析企業(yè)時(shí)，更清晰地闡述了這個(gè)問題?？扑拐J(rèn)為，交易者在締約、履行等過程中存在著很多機(jī)會(huì)主義行為，這使有些通過市場的交易成本太高。而企業(yè)內(nèi)部的流動(dòng)生產(chǎn)要素則不受市場價(jià)格的直接調(diào)節(jié)，只是受制于行政命令，所以，企業(yè)內(nèi)

20、部的交易可以使那些由于市場上交易成本過高而無法進(jìn)行的交易在企業(yè)內(nèi)實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上來看，企業(yè)是為節(jié)約交易成本而對市場的一種替代。但科斯沒有對企業(yè)內(nèi)部的縱向關(guān)系進(jìn)行闡釋。張五常則進(jìn)一步指出，企業(yè)本質(zhì)也是一種契約，是關(guān)于生產(chǎn)要素的契約。企業(yè)的出現(xiàn)不是意味市場的失靈，只是代表著為節(jié)約交易成本而作出的新的契約安排。</p><p>　　經(jīng)濟(jì)學(xué)一反法學(xué)的企業(yè)組織理論，將企業(yè)視為契約的集合，其實(shí)質(zhì)在于以企業(yè)為核心，對信用關(guān)系

21、的建立進(jìn)行探討。他們首先指出了道德風(fēng)險(xiǎn)的存在，由此而強(qiáng)調(diào)信任、信譽(yù)和誠實(shí)的重要性?！啊赖嘛L(fēng)險(xiǎn)’一詞正確地揭示了可信任性、信譽(yù)、和誠實(shí)是一種重要的企業(yè)內(nèi)和企業(yè)間關(guān)系，這些‘優(yōu)點(diǎn)’的培養(yǎng)有社會(huì)價(jià)值。如果每個(gè)人都同意付出某一標(biāo)準(zhǔn)的努力并履行承諾，一個(gè)更有效率的結(jié)果就會(huì)出現(xiàn)，‘道德風(fēng)險(xiǎn)’一詞表明人們并不是言行一致的，他們言行不一體現(xiàn)在市場組織中?！盵6]（P．160）道德風(fēng)險(xiǎn)的存在并不意味著應(yīng)該取消交易，而是構(gòu)成人們建立企業(yè)的主要?jiǎng)右颉Ｆ髽I(yè)在

22、一定程度上可以實(shí)現(xiàn)市場條件下無法達(dá)成的交易，因?yàn)槠髽I(yè)的制度安排可以降低道德風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)濟(jì)學(xué)的企業(yè)契約理論為我們理解公司提供了一種完全不同于法理的思想。</p><p>　　從將公司完全視為一種法定組織，到承認(rèn)公司的契約屬性，法理思想的變遷促使學(xué)界重新思考公司法的規(guī)范基礎(chǔ)。江平教授指出，就私法而言，行為法與組織法區(qū)分的意義主要體現(xiàn)為二者的法律原則不同：組織是權(quán)利的歸屬；行為是權(quán)利的取得和行使。確定主體地位、資格、能力、

23、權(quán)限的法律規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)為法定性；而主體取得權(quán)利或行使權(quán)利的法律規(guī)范在相當(dāng)程度上體現(xiàn)為意思自治。（注：參見江平教授從宏觀層面對組織法與行為法的闡述。江平：“指定民法典的幾點(diǎn)宏觀思考”，載《江平文集》，中國法制出版社2000年版，第368頁。）如此，強(qiáng)調(diào)公司的組織性即意味著加強(qiáng)對公司內(nèi)外各種關(guān)系的管制。但如果承認(rèn)公司具有契約性質(zhì)，法律就應(yīng)該給予當(dāng)事人更多的自由。對于我們所關(guān)注的公司信用而言，公司法規(guī)范思想的轉(zhuǎn)變帶給我們的問題是，法律管制能否，

24、以及在多大程度上改善公司的信用？公司信用的核心問題是什么？</p><p>　　四、法律管制對公司信用的局限性</p><p>　　將企業(yè)視為組織之后，管制自然也就成為傳統(tǒng)法學(xué)企業(yè)理論的核心原則。江平教授早期曾提出過企業(yè)形態(tài)法定原則[7]（P．409）。應(yīng)該指出，企業(yè)形態(tài)法定為交易者化解風(fēng)險(xiǎn)、建立信用關(guān)系提供了基本規(guī)則。由于信息不對稱，商事交易中始終充滿風(fēng)險(xiǎn)。充分的信息分享是交易者之間建立

25、信用關(guān)系的基礎(chǔ)。而企業(yè)本身即為這樣的信息分享機(jī)制。在這個(gè)意義上，德姆塞茨和阿爾欽也將企業(yè)視為是一種收集、加工并出售信息的特殊的市場制度[8]（P．160）。企業(yè)形態(tài)法定原則使參與企業(yè)的每一個(gè)交易者都能夠很容易地獲取相關(guān)信息，大大降低了了解對手的費(fèi)用，這是企業(yè)管制的法理依據(jù)。公司當(dāng)然也不例外。事實(shí)上，為了制止公司運(yùn)行中的欺詐等機(jī)會(huì)主義行為，我國公司法設(shè)置了許多管制色彩濃厚的制度，比如，嚴(yán)格的法定資本制度即是這種理念的體現(xiàn)。但我們發(fā)現(xiàn)，這種

26、建立在管制理念之上的資本信用只是一種手段，并不完全可靠。所以，我們必須認(rèn)識(shí)到公司法管制的局限性。我們可以從企業(yè)發(fā)展的歷史淵源中獲得某些啟發(fā)。</p><p>　　從羅馬法制度來看，企業(yè)最初起源于公法人的確認(rèn)，在發(fā)展過程中，始終依附于公法人，沒有達(dá)到從公法人制度中分離出來的程度。雖然當(dāng)時(shí)存在著以商業(yè)為目的的團(tuán)體，法律也承認(rèn)這些團(tuán)體，但并不承認(rèn)他們享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而且，羅馬法上的法人必須以國家利益和公共利益為目的，

27、設(shè)立大多采取特許主義。不僅羅馬法上的法人制度如此，而且，當(dāng)代最重要的股份公司也曾脫胎于公權(quán)力組織。近代股份公司的早期形態(tài)是合股公司（Joint－stock company），但合股公司最初并不是私法上的營利性法人，而是一個(gè)具有超越其個(gè)人成員團(tuán)體，是一個(gè)公共性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。這些都說明了管制對于公司的必要性。</p><p>　　但我們還需要注意到企業(yè)演進(jìn)過程中的另一面。從羅馬法的契約制度來看，合伙是企業(yè)的另一個(gè)源頭。羅

28、馬法中的合伙種類很多，雖然蓋尤斯和尤帝一世的《法學(xué)綱要》只談到了共產(chǎn)合伙和特業(yè)合伙，但實(shí)際上還有單業(yè)合伙、所得合伙、田賦合伙和隱名合伙等[9]（P．730－732）。這些合伙也是羅馬法中企業(yè)演進(jìn)的淵源之一。另外，股份公司也并非完全來自于公權(quán)力性質(zhì)的合股公司，Partnership也是其來源之一，而Partnership的早期形態(tài)卻是societas和commenda，這些組織在發(fā)展過程中，形式逐漸趨于完備。到英國東印度公司時(shí)期，Part

29、nership的規(guī)模也在集中擴(kuò)大，成員之間職能開始分化，與合股公司已沒有質(zhì)的區(qū)別。隨著商事交易的發(fā)展，Partnership與合股公司結(jié)合而形成了現(xiàn)代公司。（注：參見日本學(xué)者大塚久雄對股份公司發(fā)展的闡述。[日]大塚久雄：《股份公司發(fā)展史論》，胡企林等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第161－186頁。）這證明了市場力量在公司形成過程中的重要性。</p><p>　　在企業(yè)的演進(jìn)過程中，公司法人制度曾經(jīng)歷了兩個(gè)

30、重大轉(zhuǎn)變：“第一，從包羅萬象的國家權(quán)力中分化出屬于市民社會(huì)的團(tuán)體人格，如市政當(dāng)局、宗教團(tuán)體、學(xué)校行會(huì)等等；第二，商事主體從兼有國家權(quán)力和商業(yè)能力的特許公司轉(zhuǎn)變?yōu)樾问缴掀降鹊纳虡I(yè)公司?！盵10]（P．115－116）這個(gè)轉(zhuǎn)變過程說明，法律管制在公司孕育的初始階段非常重要，但市場的力量會(huì)越來越突出。企業(yè)形態(tài)法定化塑造了穩(wěn)定的市場交易主體，這構(gòu)成商事信用的基礎(chǔ)，但過于嚴(yán)格的企業(yè)法定主義也會(huì)限制正常的交易。而且，在企業(yè)法律制度不健全的條件下，嚴(yán)

31、格的企業(yè)法定主義是投資者實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的的障礙，在很大程度上會(huì)構(gòu)成商事信用的障礙?；蛟S，我國早期的股份合作制企業(yè)一定程度上可以為此作一個(gè)注腳。股份合作制企業(yè)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是，在沿海地區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，私人經(jīng)濟(jì)已經(jīng)具有了相當(dāng)規(guī)模，亟待利用一種新的企業(yè)組織形式來滿足，股份公司本是適應(yīng)這種需求的最佳企業(yè)形態(tài)，但當(dāng)時(shí)中國的政策和法律沒有其合法地位，所以，股份合作制應(yīng)運(yùn)而生。有學(xué)者指出，“如果單純以經(jīng)濟(jì)取向?yàn)榛鶞?zhǔn)，溫州很可能出現(xiàn)更多的私營企業(yè)而不是股份

32、合作企業(yè)”[11]（P．23）。溫州投資者對股份合作制的選擇完全是“出于一種</p><p>　　五、公司治理是探討公司信用的核心所在</p><p><b>　　（一）公司治理理論</b></p><p>　　公司本質(zhì)上是一種克服機(jī)會(huì)主義的制度安排，故公司治理才是探討公司信用的核心所在。古典企業(yè)的所有與控制是一體的，各主體間的權(quán)利與責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)

33、與利益基本一致。隨著古典企業(yè)向公司轉(zhuǎn)化，所有與控制逐漸發(fā)生了分離，現(xiàn)代公司內(nèi)部產(chǎn)生了一批專門拿別人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行冒險(xiǎn)的職業(yè)經(jīng)營者，雖然他們不是傳統(tǒng)法律上的所有人，但卻控制著公司。與此同時(shí)，傳統(tǒng)意義上的所有者卻淪為被動(dòng)接受利潤分配的邊緣人。所有者與經(jīng)營者之間的利益沖突導(dǎo)致了復(fù)雜的治理問題，他們之間的協(xié)調(diào)則成為決定公司信用的關(guān)鍵。</p><p>　　亞當(dāng)·斯密并不看好公司的命運(yùn)：“這種（股份）公司的董事管理的不

34、是他們自己的錢而是別人的錢，因此，我們不能期望他們會(huì)像私人合伙企業(yè)中的合伙人那樣盡心盡力。就像富人的管家，他們?nèi)菀装炎⒁饬ν断蛑?jié)問題而不是放在維護(hù)主人的名譽(yù)上；”“在股份公司的業(yè)務(wù)管理中，漫不經(jīng)心和浪費(fèi)總是無所不在。正是由于這個(gè)原因，從事外貿(mào)業(yè)務(wù)的合股公司很少能夠與私人探險(xiǎn)家競爭。沒有專營權(quán)，他們很少能取得成功；而且，在有專營權(quán)的情況下，它們?nèi)越?jīng)常失敗。沒有專營權(quán)，他們一般無法管理好貿(mào)易業(yè)務(wù)，而在有專營權(quán)時(shí)，他們既管理不好貿(mào)易業(yè)務(wù)又會(huì)

35、限制貿(mào)易。”[13]（P．13）但公司不僅沒有失敗，而且成為占支配地位的企業(yè)形式。不過，在斯密對公司的質(zhì)疑中，已然點(diǎn)出了存在于公司內(nèi)部的矛盾：所有與控制的分離。在斯密之后，馬克思用另一種表達(dá)方式對斯密的懷疑進(jìn)行了闡述：股份公司產(chǎn)生了“執(zhí)行職能的資本家”和“資本的單純所有者”，資本所有者作為多余的人消失了，一切只能由非所有者的經(jīng)理來執(zhí)行。這是“作為私人財(cái)產(chǎn)的資本在資本主義生產(chǎn)方式本身范圍內(nèi)揚(yáng)棄”。[14]（P．436－439）美國學(xué)者伯利

36、和米恩斯在《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》一書中，對公司所有和控制的</p><p>　　伯利和米恩斯并沒有找到解決公司所有與控制分離的辦法，但他們的研究得到了廣泛的回應(yīng)?！皬哪撤N意義上說，此書的成功正在于它未完成的部分”，因?yàn)椤八绊懸淮芯咳藛T去回答書中所提出的問題；結(jié)果，該領(lǐng)域的許多研究已經(jīng)大大超出了律師阿道夫·伯利和經(jīng)濟(jì)學(xué)家加納德·米恩斯當(dāng)年對公司的研究。”[15]（P．5）在伯利和米恩斯之后，

37、學(xué)者們又從各個(gè)角度對所有與控制分離的問題進(jìn)行闡釋和研究。主要理論有：科斯的交易費(fèi)用理論；威廉姆森的資產(chǎn)專用性理論；詹森和麥克林的代理理論；阿爾欽和德姆塞茨的團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論等。</p><p>　?。ǘ┕局卫碇械墓苤婆c自治——公司法與公司章程的性質(zhì)</p><p>　　公司治理離不開法律管制，但也要給各方保留合理的自治空間，二者的平衡才能促進(jìn)公司信用。由于公司章程與公司法是公司治理的依據(jù)，

38、所以，以二者為觀察對象，分析公司內(nèi)部當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)與利益的安排是探討公司信用的主要方式。其中的首要問題是對公司法及公司章程性質(zhì)的研究。</p><p>　　公司法屬強(qiáng)行法，抑或任意法，學(xué)界長期爭論不休。從早期公司設(shè)立的特許主義到嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，國家管制色彩非常濃厚，許多學(xué)者將公司法視為強(qiáng)行法，其理論基礎(chǔ)是市場失靈。他們認(rèn)為，市場自身的力量不足以糾正公司運(yùn)行中的機(jī)會(huì)主義。在Jeffrey Cordon看來

39、，公司法的強(qiáng)制性規(guī)范代表了政府保護(hù)投資者利益統(tǒng)一的、不變的標(biāo)準(zhǔn)，反映了政府糾正信息不對稱的努力。但堅(jiān)持將公司法視為任意法的學(xué)者則針鋒相對。Easterbrook和Fischel認(rèn)為公司是一系列契約關(guān)系的聯(lián)結(jié)，而公司法則是一種賦權(quán)法令，是契約法的延伸?！肮镜臍v史表明：凡是不能按照具體情形調(diào)整管制結(jié)構(gòu)的公司，無不在競爭中敗亡；公司法的歷史表明，凡是試圖強(qiáng)制企業(yè)接受某種統(tǒng)一模式的國家，公司亦無不敗亡。”[16]（P．7）公司法規(guī)則屬于公共產(chǎn)

40、品，具有使用的非競爭性和占有的非排他性，公共產(chǎn)品由政府提供最具效率。因此公司法文本的存在價(jià)值僅在于為當(dāng)事人提供一套示范規(guī)則，并不具有強(qiáng)制性。綜合論者則認(rèn)為，公司法既有強(qiáng)制性的一面，也有任意性的一面，是二者的結(jié)合。綜合論代表了當(dāng)代大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。</p><p>　　對于公司章程而言，人們通常將其表述為一種自治性規(guī)范或契約。（注：國內(nèi)公司法著作普遍將公司章程界定為自治性規(guī)范。參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育

41、出版社2003年版，第152頁；范健、蔣大興：《公司法論》，南京大學(xué)出版社1997年版，第218頁。）從公司發(fā)展的歷史來看，這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。一直以來，英美法理論都把公司章程看成一種三方契約：在政府與公司之間、公司與股東之間以及股東相互之間的契約。但政府并不參加到這種契約關(guān)系中來，而且公司在未成立之前，也不可能作為契約的一方當(dāng)事人。除了公司最初發(fā)起人之間存在著類似契約訂立的協(xié)商行為之外，其他方面并不能用契約理論說明。早期公司的真實(shí)情形是

42、，公司意味著特許權(quán)，公司章程則是特許證（charter），也就是今天的公司設(shè)立證書（certificate of incorporation）。這些因素決定了公司章程，即初始投資者之間訂立的協(xié)議與王權(quán)（美國王權(quán)的體現(xiàn)者是各州政府統(tǒng)治權(quán)，即州政府的立法權(quán)）密切相關(guān)。在1881年之前，初始投資者之間為設(shè)立公司而訂立的每一個(gè)協(xié)議都被通過不同的法案單獨(dú)編入各州的法律中，一直到19世紀(jì)，大部分章程仍然被特別立法。為了保</p>&l

43、t;p>　　從早期公司法和公司章程的關(guān)系來看，公司股東在公司中的利益得到了公司法的保護(hù)，公司經(jīng)營者的行為得到了約束。由于所有者能有效控制公司，經(jīng)營者的行為受到限制，公司的控制權(quán)仍為股東掌握，不存在所有與控制分離而導(dǎo)致的嚴(yán)重機(jī)會(huì)主義行為。隨著公司的發(fā)展，公司章程起草上所受的限制逐漸減少，越來越向自制性規(guī)范轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變的前提是公司法強(qiáng)制性的弱化。公司章程自治性增強(qiáng)之后，公司的經(jīng)營者擁有了更多自由和更少的責(zé)任，他們可以通過重新安排公司

44、的權(quán)力結(jié)構(gòu)，盡可能保證自身的利益，對于股東而言，則只能擁有最低限度的權(quán)力及利益。公司章程和公司法相互關(guān)系變化，與公司經(jīng)營者和股東在公司治理中的地位改變緊密關(guān)聯(lián)。</p><p>　　（三）公司法與公司章程的協(xié)調(diào)</p><p>　　當(dāng)代公司運(yùn)營中，公司章程與公司法的關(guān)系是公司治理中的重要問題。公司章程的自治范圍有多大，能否突破公司法的規(guī)定？在實(shí)踐中，利用公司章程改變股東會(huì)、董事會(huì)法定職權(quán)的

45、情形時(shí)有發(fā)生。從一般法理來看，公司章程可以改變公司法中任意性和授權(quán)性規(guī)范，但不能改變公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范。那么，判斷公司法強(qiáng)制性規(guī)范的依據(jù)是什么？</p><p>　　美國學(xué)者愛森伯格將公司法規(guī)范劃分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則、和信義性規(guī)則。結(jié)構(gòu)性規(guī)則是指有關(guān)決策權(quán)在公司的配置，行使決策權(quán)的條件，以及對機(jī)關(guān)控制權(quán)配置的規(guī)則；分配性規(guī)則是關(guān)于對股東資產(chǎn)進(jìn)行分配的規(guī)則；信義性規(guī)則是調(diào)整經(jīng)理和控股股東義務(wù)的規(guī)則。愛森伯格

46、認(rèn)為，在閉鎖性公司里，在有關(guān)結(jié)構(gòu)性和分配性規(guī)則方面，賦權(quán)性和補(bǔ)充性規(guī)則處于核心地位，而強(qiáng)制性規(guī)則處于邊緣地位。因?yàn)殚]鎖性公司的股東人數(shù)較少，股東通過討價(jià)還價(jià)達(dá)成合約沒有太大的困難，公司法僅是一種后盾，故應(yīng)允許股東自己決定其自治規(guī)則；但閉鎖性公司的信義性規(guī)則具有強(qiáng)制性。這是因?yàn)槿绻试S信義性規(guī)則可以通過公司章程而修改，即使股東能夠理解這種修改的意義，也難以預(yù)期所帶來的影響，從而給機(jī)會(huì)主義創(chuàng)造條件。在公開公司中，由于股東人數(shù)眾多，股東很難通

47、過討價(jià)還價(jià)而形成合理的公司治理機(jī)制，即使有可能取得所有股東的同意，這種同意很可能只是名義上的同意，并不會(huì)反映股東真實(shí)的意志。所以，公司法應(yīng)該對股份公司內(nèi)部治理關(guān)系進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，而且，其信義性規(guī)則和結(jié)構(gòu)性規(guī)則都應(yīng)該屬于強(qiáng)制性規(guī)則。</p><p>　　公司股東會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)屬于公司治理關(guān)系的范疇，依據(jù)愛森伯格的理論，公司法關(guān)于股東會(huì)和董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定屬于結(jié)構(gòu)性規(guī)則，就有限責(zé)任公司而言，這種規(guī)則大多屬于任意性規(guī)范，

48、一般情況下，可以通過公司章程來改變。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司股東之間彼此熟悉，不存在信息障礙，公司治理結(jié)構(gòu)中賦予股東更多的自治權(quán)是合理的。實(shí)際司法案例中，常?？梢钥吹接邢挢?zé)任公司通過這種方式調(diào)整股東會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)，對公司治理結(jié)構(gòu)作出新的安排。而對于股份有限公司來說，愛森伯格認(rèn)為其股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)屬于強(qiáng)制性規(guī)則，因?yàn)楣煞萦邢薰局械慕Y(jié)構(gòu)性規(guī)范往往體現(xiàn)了股東和經(jīng)營者之間的重大利益沖突。在這一點(diǎn)上，愛森伯格批評了將公司視為一系列契約的觀點(diǎn)。他指

49、出，將公司法的特點(diǎn)看成標(biāo)準(zhǔn)契約，并認(rèn)為任何企業(yè)都可以隨意改變這些契約的觀點(diǎn)是虛偽的。雖然許多公司法規(guī)則是賦權(quán)性和補(bǔ)充性的，但斷言公司可以隨意改變公司法規(guī)則卻是錯(cuò)誤的[17]（P．419－420）。</p><p>　　中國1993年的公司法文本在公司治理方面帶有強(qiáng)烈的管制色彩。（注：在我國1993公司法中第二章“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”中，在總共51個(gè)條文中，出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”22處，“必須”5處，“不得”17處

50、，而“可以”僅14處；第三章“股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”中，在總共56個(gè)條文中，出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”43處，“必須”11處，“不得”17處和“嚴(yán)禁”1處，出現(xiàn)“可以”僅13處。參見《中華人民共和國公司法》（1993年）第19條－72條，第73條－128條。）實(shí)踐證明，這種管制效果并不理想。2006年修改后的新公司法有了比較大的突破，整體上突出了任意性規(guī)范的地位，增強(qiáng)了公司的自治性，減少了國家不必要的干預(yù)，這一點(diǎn)在有限責(zé)任公司和股份有限公司上

51、都有體現(xiàn)，有限責(zé)任公司更加明顯。針對公司內(nèi)部管理事項(xiàng)，如關(guān)于決議程序的規(guī)定、經(jīng)理的權(quán)限以及公司股東之間的一些權(quán)益安排，新公司法都留給當(dāng)事人決定。在新法的條文設(shè)計(jì)中，我們可以發(fā)現(xiàn)“公司章程另有規(guī)定的除外”字樣出現(xiàn)的頻率越來越高。例如，第13條允許公司章程自由選擇法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任；第16條對公司向其他企業(yè)投資，或者為他人提供擔(dān)保的情況授權(quán)章程</p><p><b>　　結(jié)語</

52、b></p><p>　　本文從公司信用的定義出發(fā)，對國內(nèi)學(xué)界研究公司信用的局限進(jìn)行了分析，并結(jié)合當(dāng)代企業(yè)理論，概括性地探討了公司信用研究中的核心命題。除文中本身已闡明的一些結(jié)論之外，我們還可以獲得以下兩點(diǎn)啟示：</p><p>　　其一，信用本質(zhì)上是人與人之間關(guān)系的體現(xiàn)，絕非某種單一因素所能決定。對于公司信用而言，同樣如此。故資本信用及資產(chǎn)信用只是與公司信用相關(guān)的兩個(gè)因素，我們探討

53、公司信用不僅不能完全拘泥于這兩個(gè)范疇，而且由于影響信用的因素極其復(fù)雜，對公司信用的界定不宜太過狹窄，這樣才能給研究留下足夠的空間。</p><p>　　其二，公司信用并不完全是公司法的規(guī)范效應(yīng)，公司法之外的其他因素同樣值得關(guān)注。事實(shí)上，其他學(xué)科已有很多研究。比如社會(huì)學(xué)、組織學(xué)對信任問題的探討與此話題存在不少關(guān)聯(lián)之處，如何進(jìn)行合理的借鑒值得法學(xué)界深入探討。</p><p><b>

54、　　注釋:</b></p><p>　　[1]孫乃偉：“公司信用基礎(chǔ)的再探討”，載《河北法學(xué)》2009年第7期。</p><p>　　[2]趙旭東：“資本信用到資產(chǎn)信用”，載《法學(xué)研究》2003年第5期。</p><p>　　[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版。</p><p>　

55、　[4][德]馬克思：《資本論》（第3卷），人民出版社1975年版。</p><p>　　[5][美]弗蘭克·奈特：“風(fēng)險(xiǎn)、不確定性和利潤”，載[美]路易斯·普特曼、蘭德爾·克羅茨納編：《企業(yè)的性質(zhì)》，孫經(jīng)緯譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2000年版。</p><p>　　[6][美]Armen A·Alchian、Susan woodward：“對企業(yè)理論

56、的思考”，載[德]埃瑞克·G·菲呂博頓、魯?shù)婪?#183;瑞切特編：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，孫經(jīng)緯譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社1998年版。</p><p>　　[7]江平：“民法典：建設(shè)社會(huì)主義法治國家的基礎(chǔ)”，載《江平文集》，中國法制出版社2002年版。</p><p>　　[8][美]哈羅德·德姆塞茨、阿曼·阿爾欽：“生產(chǎn)、信息成本與經(jīng)濟(jì)組織”，載[美]哈

57、羅德·德姆塞茨：《所有權(quán)、控制與企業(yè)——論經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織》，段毅才譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1999年版。</p><p>　　[9]周枬：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1996年版。</p><p>　　[10]方流芳：“國有企業(yè)法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突”，載江平、賴源河主編《兩岸公司法研討》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。</p><p>　　[11

58、]孔祥?。骸豆煞莺献髌髽I(yè)法概論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1997版。</p><p>　　[12]馬駿駒主編：《現(xiàn)代企業(yè)法律制度研究》，法律出版社2000年版。</p><p>　　[13][美]路易斯·普特曼、蘭德爾·克羅茨納編：《企業(yè)的性質(zhì)》，孫經(jīng)緯譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2000年版。</p><p>　　[14][德]《馬克思恩格斯全集》第25卷，

59、人民出版社1995年版。</p><p>　　[15][美]阿道夫·A·伯利、加德納·C·米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，甘華鳴等譯，商務(wù)印書館2005年版。</p><p>　　[16]方流芳：“序言”，載[美]羅伯塔·羅曼諾編：《公司法基礎(chǔ)》，法律出版社2005年版。</p><p>　　[17][美]M